Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А38-6931/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир

27 июля 2015 года                                                            Дело № А38-6931/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22.07.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.07.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»                                   (ОГРН 1107746769162, ИНН 7715829230, г. Москва, ул. Сущевский Вал,                 д. 16, стр. 6)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.03.2015

по делу № А38-6931/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.08.2014                            по делу № 03-18/68-2013,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 13.08.2014 по делу № 03-18/68-2013 в отношении ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Салита» (далее – ООО «Салита»), Шильдяков Алексей Владимирович (далее – Шильдяков А.В.),    открытое    акционерное    общество    «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «Вымпел-Коммуникации»).

Решением от 16.03.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.03.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 03.12.2013 в Управление поступило обраще­ние гражданина               Шильдякова А.В. о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 19.10.2013 абонент получил сообщение следующего содержания: «Межгород. Рф и весь мир от 44 коп. 84952280692 http://www.tel2u.ra/1».

24.12.2013 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законода­тельства о рекламе № 03-18/68-2013.

Решением Комиссии Управления от 13.08.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей вви­ду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). При этом ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» признано рекламораспространителем.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуще­ствляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с ис­пользованием любых средств.

Из содержания распространенной ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг связи.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования теле­фонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра [phone], при­надлежащего ОАО «Вымпел-Коммуникации».

18.01.2012 между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (абонент) заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801, по условиям которого исполнитель обязался предоставить абоненту телефонные номера и/или уникальные коды идентификации (телефонные номера предоставляются при заключении договора на оказание услуг подвижной связи, уникальные коды идентификации предоставляются абоненту в момент начала фактического пользования услугой передачи данных на весь срок, необходимый для физического предоставления услуги), а также услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений от абонента к пользователю.

Кроме того, между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) и ООО «Салита» (заказчик) 12.08.2013 заключен договор оказания услуг         № ДТ-К/013441 и подписано дополнительное соглашение к нему, согласно которым исполнитель обязался оказать заказчику услуги по отправке на мобильный терминал подписчика SMS-сообщений, MMS-сообщений, голосовых сообщений и HLR-запросов, получению с мобильного терминала подписчика SMS-сообщений, по отправке подписчику E-mail сообщений, а также по формированию статистики по исходящим и входящим сообщениям. В соответствии с дополнительным соглашением № 1 к договору ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставило ООО «Салита» доступ к личному кабинету пользователя в программно-аппаратном комплексе (DEVINO Platform), позволяющем отправлять SMS-сообщения.

ООО «Салита» было обязано не использовать подключение к DEVINO Platform для организации СПАМА, то есть для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонентов (пункт 3.3.4 договора оказания услуг от 12.08.2013 № ДТ-К/013441).

Проанализировав договорные отношения между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕ­КОМ» и ООО «Салита», арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей и непосредственного участия Общества в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведе­ний о рекламируемых услугах до абонентов. При этом программно-аппаратный комплекс, позволяющий осуществлять отправку SMS-сообщений, именуемый DEVINO Platform, принадлежит заявителю. На сайте www.devinotele.com имеется информация, позволяющая идентифициро­вать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, юридический адрес).

Отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей в данном случае, как правильно отметил суд, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Таким образом, анализ договорных отношений позволил суду сделать правильный вывод о том, что все дей­ствия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом Общество было осведомлено отно­сительно целей использования его услуг, в том числе о возможности распро­странения рекламы. Указание в договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

 Более того, в соответствии с пунктами 4.11, 4.18 дополнительного соглашения к договору об оказании услуг связи «Билайн» от 18.01.2012                  № 429838801, заключенного с ОАО «Вымпел-Коммуникации», Общество  обязалось не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации спама и осуществлять отправку SMS-сообщений только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально. В случае возникновения претензий Общество обязалось предоставить оператору документальное подтверждение согласия пользователя на получение SMS-сообщений, отправленных Обществом (пункты 4.11, 4.18 дополнительного соглашения к договору об оказании услуг связи «Билайн» от 18.01.2012 № 429838801).

На этом основании суд обоснованно отклонил довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод заявителя о том, что он не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов Управления и суда первой инстанции о статусе непосредственно заявителя. Исходя из анализа рассмотренных правоотношений, с учетом приведенных условий договоров Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сооб­щение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электро­связи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от кон­кретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012