Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А43-28661/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир

27 июля 2015 года                                                         Дело № А43-28661/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22.07.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.07.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                 общества с ограниченной ответственностью «Гранд НН» (ОГРН 1135260010489, ИНН 5260362548, г. Нижний Новгород, ул. Максима Горького, д. 150, цоколь П23)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.05.2015

по делу № А43-28661/2014,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гранд НН»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.10.2014 по делу № 1224-ФАС52-07/14,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Гранд НН» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 30.10.2014 по делу № 1224-ФАС52-07/14 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 14.05.2015 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении требования, признав доказанными событие административного правонарушения и его состав в действиях заявителя.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда – оставить без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 14.05.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, 16.07.2014 в ходе осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о рекламе на территории города Нижнего Новгорода специалистами Управления установлено размещение Обществом по адресу: ул. М. Горького, д.150, на фасаде здания у входа в кафе «GRAND MUSIC PUB «UNION JACK» рекламного сообщения следующего содержания: «17.07 чт. Maestro Doninique; 18.07 пт. Джонни Депп, Dj RirillBoninio, Dj Rush; 19.07 сб. Dj Sergey BOKS, Sabotage Dance Show, Funky Yankee Jam DJS & MC Влад Жадан; 24.07 чт. Voice Jack, Daniels Time; 25.07 nm. Funky Yankee Jam Dj's, Dj Spy; 26.07 сб. Дважды Два, Dj Kir ill Boninio, Dj Sergey Boks; 31.07 чт. Moskinband», в котором отсутствовало предупреждение о возрастных ограничениях, о чем составлен акт наблюдения от 16.07.2014.

Управление усмотрело в действиях Общества нарушение требований, предусмотренных частью 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), в связи с чем возбудило в отношении него дело № 856-ФАС52-07/14.

По результатам рассмотрения дела Управление вынесло решение от 18.09.2014, которым признало распространенную Обществом рекламу ненадлежащей, противоречащей требованиям указанной нормы.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 21.10.2014 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 30.10.2014 по делу № 1224/ФАС52-07/14 привлекло Общество к административной ответственности на основании указанной нормы с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении».

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания размещенной Обществом информации, с учетом ее распространения на рекламной конструкции на фасаде здания, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - кафе «GRAND MUSIC PUB «UNION JACK» и проходящим в нем мероприятиям, формированию и поддержанию интереса к ним и их продвижению на рынке.

В силу части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее - Закон о защите детей от информации), без указания категории данной информационной продукции.

Как верно отметил суд, буквальное толкование положений указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь идет исключительно о рекламе информационной продукции.

Закон о защите детей от информации регулирует отношения, связанные с защитой детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, в том числе от такой информации, содержащейся в информационной продукции.

Глава 2 Закона о защите детей от информации вводит классификацию информационной продукции по пяти категориям: информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет (0+); информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет (6+); информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет (12+); информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет (16+); информационная продукция, запрещенная для детей (18+).

Согласно части 1 статьи 12 Закона о защите детей от информации категория информационной продукции может обозначаться знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей.

Исходя из положений Конвенции о правах ребенка (вступившей в силу для СССР 15.09.1990), статей 7, 38 Конституции Российской Федерации, одной из основных задач государства является защита интересов и нравственного развития детей.

Информационная продукция - предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи (пункт 5 статьи 2 Закона о защите детей от информации).

В силу пункта 3 статьи 2 Закона о защите детей от информации зрелищное мероприятие - демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

С учетом положений названных норм выступления конкретных ди-джеев или музыкальных групп в конкретные дни, указанных в рекламном сообщении, публичное исполнение музыкальных произведений (музыкальные программы) направлено на привлечение зрителей и поклонников в кафе. Следовательно, информация, которая может быть распространена посредством данных зрелищных мероприятий является информационной продукцией.

В рассматриваемом случае, как верно указал суд, в пункте 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, устанавливающем запрет на размещение рекламы, содержащей информацию, распространяемую посредством зрелищных мероприятий, речь идет не только об информации, полученной в результате проведения такого мероприятия, но и об информации, которая может быть получена при проведении соответствующего мероприятия, что соответствует целям перечисленных выше норм, а именно защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию.

Из материалов дела следует, что в спорном рекламном сообщении информационной продукции, распространенном 16.07.2014 на фасаде здания перед входом в кафе «GRAND MUSIC PUB «UNION JACK», отсутствовало указание возрастной категории данной продукции.

Таким образом, рекламное сообщение информационной продукции противоречит требованиям части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

Данные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда Нижегородской области от 27.02.2015 по делу № А43-29494/2014. Данным решением признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 18.09.2014 по делу № 856-ФАС52-07/14, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области  от 27.02.2015 по делу № А43-29494/2014 не обжаловалось и вступило в законную силу.

В рамках указанного дела спорная реклама квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, нарушающей часть 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

 При этом судом отклонен довод заявителя о том, что в рассматриваемом случае им рекламировалось только кафе «GRAND MUSIC PUB «UNION JACK», поскольку в рассматриваемом сообщении указаны не только именах ди-джеев и названия музыкальных коллективов, но и даты их выступлений (как указано самим заявителем в заявлении - график работы в кафе ди-джеев и музыкальных групп). Судом отмечено, что указание наименования музыкального коллектива или ди-джея с датой его выступления в данном кафе является мотивирующим фактором, побуждающим потребителя посетить в первую очередь не само кафе «GRAND MUSIC PUB «UNION JACK», а именно выступление одного из указанных в рекламном сообщении музыканта в определенную дату.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт распространения Обществом