Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2015 по делу n А43-1626/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

в части стоимости устранения недостатков суд счел возможным не исключать  сумму 6 010 руб. 96 коп. (с учетом НДС и индекса пересчета базовых цен в уровень цен по состоянию на дату составления экспертного заключения; стоимость применения, по мнению эксперта, герметика полиуретанового «Эмфимастика» вместо предусмотренного в локальном сметном расчете герметика «Момент») и  сумму 76 069 руб. 37 коп. (с учетом НДС и индекса пересчета базовых цен в уровень цен по состоянию на дату составления экспертного заключения)  за работы по демонтажу мелких покрытий - кровельные коньки и слуховые окна (необходимость выполнения этих работ эксперт не обосновал).

В остальной части возражения истца о недостоверности экспертного заключения судом не приняты во внимание со ссылкой на то, что  экспертное заключение выполнено в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2011 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), доказательств, опровергающих выводы упомянутого заключения, истец не представил, оснований для признания ненадлежащим доказательством не имеется. При этом само по себе несогласие с заключением эксперта не является основанием для вывода о его недостоверности.

Ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы от сторон не поступили.

При этом суд  исключил из стоимости работ расходы по вывозу строительного мусора на сумму 49 000 рублей, который за подрядчика вывезло ООО «Управляющая компания», обслуживающая спорные дома, что подтверждается  письмом от 26.03.2014 № 94, договором возмездного оказания услуг № 2 от 07.04.2014, актом  на выполнение работ по вывозу мусора  15.04.2014 № 59/2, фотоотчетом (т.2 л.д. 100-116).

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что  стоимость работ, подлежащих оплате, составляет 1 520 749 руб. 76 коп.

Аргументы ответчика о том, что истец при выполнении работ применил материалы, не предусмотренные сметой, отклонены судом в силу следующего.

В документации открытого аукциона на право заключения муниципального контракта в пункте 2.6 (требования к качеству товаров) предусмотрено применение профнастила оцинкованный марки С21. Данный материал и был применен истцом.

 Ссылка на то, что в локальном сметном расчете предусмотрен иной материал, отклонена, поскольку уменьшение стоимости работ в связи с применением иного материала учтено как экспертом, так и судом. Бесспорные доказательства невозможности использования профнастила марки С21 при выполнении работ по ремонту кровли в дело не представлены. Кроме того, заказчик знал, что подрядчик выполняет работы из другого материала, сознательно допускал к выполнению работ, мер по приостановлению работ не предпринял.

        Оснований для удовлетворения требования о взыскании  неустойки, начисленной за нарушение сроков оплаты за период с 27.01.2014 по 14.01.2015,  суд не усмотрел, исходя из того, что  обязанность подрядчика выполнить работу с надлежащим качеством, совершить все необходимые действия для сдачи результатов работ не была исполнена надлежащим образом и в срок. При наличии претензий по качеству со стороны заказчика подрядчик не предпринял мер по их устранению до обращения в суд с иском и проведения судебной экспертизы, несмотря на то, что при рассмотрении настоящего дела частично согласился с выявленными недостатками по качеству работ.

       Таким образом, суд первоначальный иск удовлетворил частично, взыскал в пользу ООО «ГеоНН» долг в сумме  1 520 749 руб. 76 коп., в удовлетворении остальной части иска отказал.

        Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Сам по себе отказ заказчика от договора в соответствии с положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не означает, что он может отказаться от оплаты уже выполненных работ. Материалами дела подтверждается, что на день направления администрацией письма о расторжении договора истец выполнил работы по договору и предъявил их к приемке.

Кроме того, заказчик не доказал факта существенного нарушения подрядчиком обязательств, которое повлекло для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Администрация не представила доказательства невозможности использования результата выполненных подрядчиком работ по назначению. Работы проводились на кровле многоквартирных жилых домов. Доказательства протечки кровли либо что работы уже переделаны иными лицами в деле отсутствуют.

При таких условиях суд не усмотрел оснований для расторжения муниципального контракта и удовлетворения требований Администрация.

Решение в части отказа в удовлетворении встречного иска не обжалуется. Возражений о проверке решения только в обжалуемой части  по первоначальному иску Администрацией не заявлено.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской законность и обоснованность решения проверяются только в обжалуемой части по первоначальному иску.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ООО «ГеоНН», суд апелляционной инстанции считает ее подлежащей частичному удовлетворению в силу следующего.

   При рассмотрении дела суд принял довод Администрации о невыполнении истцом работ по вывозу мусора и     исключил из стоимости работ расходы по вывозу строительного мусора на сумму 49 000 руб.

При этом суд исходил из того, что  мусор  за подрядчика вывезло ООО «Управляющая компания», что подтверждается  письмом от 26.03.2014 № 94, договором возмездного оказания услуг № 2 от 07.04.2014, актом  на выполнение работ по вывозу мусора  15.04.2014 № 59/2, фотоотчеомт (т.2 л.д. 100-116).

Вместе с тем из локальных сметных расчетов (пункты  18-19, 17-8) и спорных актов о приемке выполненных работ № 1-3 ( строки 18-19 акт № 1, 17-18 акт № 2, 17-18 акт № 3) следует, что истцом к оплате предъявляется стоимость этих работ в общем размере 27 665 руб. 93 коп.

Поскольку в материалах дела бесспорных доказательств выполнения этих работ подрядчиком не имеется, стоимость предъявленных к взысканию работ следует уменьшить на указанную сумму. Правовых оснований для уменьшения  стоимости работ  на 49 000 руб. (стоимость услуг, оказанных иной организацией) не имеется.

Довод о выполнении этих работ  ООО «ГеоНН» несостоятелен, опровергается вышеназванными документами  ( письмом от 26.03.2014 № 94, договором возмездного оказания услуг № 2 от 07.04.2014, актом  на выполнение работ по вывозу мусора  15.04.2014 № 59/2, фотоотчетом), а также  письмом ООО «ГеоНН» в адрес администрации от 25.12.2013 № 05/1213 (т.1 л.д. 145),  из которого следует, что оставшаяся часть мусора будет вывезена незамедлительно после подписания акта ввода в эксплуатацию. Бесспорные доказательства вывоза мусора не представлены.

Таким образом,  долг за выполненные работы составляет 1 544 995 руб. 83 коп.

        В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 названного Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.2 контракта  предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки.

Факт качественного выполнения работ на  сумму  1 544 995 руб. 83 коп. установлен судом.

Согласно пункту 3.3 оплата выполненных работ должна производится в течение 7 банковских дней с даты подписания  акта выполненных работ.

Поскольку до настоящего момента долг не погашен, требование о взыскании неустойки, начисленной на эту сумму за период с 27.01.2014 по 14.01.2015 в сумме 149 980 руб. 47 коп., является правомерным.

При этом наличие спора по объему и качеству работ не является основанием для освобождения ответчика от уплаты неустойки за нарушение сроков оплаты качественно выполненных работ.

Суждение  Администрации о том, что поскольку окончательной сдачи результата работ не было, то оснований для взыскания неустойки не имеется ошибочно.

Толкование условий раздела 3 контракта по правилам статьи 431 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что стороны предусмотрели промежуточную оплату выполненных работ на основании актов приема-передачи.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 и пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В пользу истца по первоначальному иску надлежит взыскать долг в сумме 1 544 995 руб. 83 коп. и  неустойку в сумме 149 980 руб. 47 коп.

Остальные доводы ООО «ГеоНН» подлежат отклонению, поскольку, по сути, сводятся к недостоверности экспертного заключения.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Несмотря на разъяснения суда,  ООО «ГеоНН» ходатайство о проведении повторной экспертизы ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлено.

Оснований не доверять выводам эксперта судом не установлено, эти выводы не опровергнуты.

При этом, как верно указал суд, само себе несогласие с заключением экспертизы не свидетельствует ее недостоверности.

При таких обстоятельствах оснований  для удовлетворения остальной части апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы   по судебной экспертизе распределяются судом пропорционально удовлетворенным требованиям. Поскольку истцу при подаче иска и апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка в уплате госпошлины, исходя из принципа пропорциональности  с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину за подачу иска в сумме 7589  руб. 33 коп. и 760 руб. 20 коп. за рассмотрение апелляционной жалобы.

        Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

        Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.02.2015 по делу № А43-1626/2014  изменить, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ГеоНН» -  удовлетворить частично.

Взыскать с Мулинской сельской администрации Володарского района Нижегородской области за счет казны муниципального образования в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГеоНН» 1 544 995 руб. 83 коп. долга,  149 980 руб. 47 коп. неустойки и  76 153 руб. 20 коп. судебных расходов по экспертизе.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «ГеоНН»  в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 7589  руб. 33 коп. и 760 руб. 20 коп. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

  Т.И. Тарасова

Судьи

             Н.А. Назарова

             Н.А. Насонова