Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2015 по делу n А43-1626/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

г. Владимир                                                                       

02 июля 2015 года                                            Дело № А43-1626/2014

         Резолютивная часть постановления объявлена 26.06.2015.

         Постановление изготовлено в полном объеме 02.07.2015.

       Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Назаровой Н.А., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповой О.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ГеоНН» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.02.2015, принятое судьей Ионычевой С.В., по делу № А43-1626/2014  по иску открытого акционерного общества «ГеоНН» к Мулинской сельской администрации Володарского района Нижегородской области,  с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Городская сберегающая компания», о взыскании 2 262 574 руб. 08 коп. и по встречному иску Мулинской сельской администрации Володарского района Нижегородской области к обществу с ограниченной ответственностью «ГеоНН», с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Городская сберегающая компания», о расторжении муниципального контракта.

           В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя – открытого акционерного общества «ГеоНН» – Подоляко В.Н. по доверенности от 20.03.2015 (сроком до 31.12.2015);

от ответчика – Мулинской сельской администрации Володарского района Нижегородской области – Миусская С.А. по доверенности от 24.02.2015 (сроком на 3 года);

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Городская сберегающая компания» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания.

Открытое акционерное общество «ГеоНН» (далее – ОАО «ГеоНН», истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к Мулинской сельской администрации Володарского района Нижегородской области (далее  – Администрация, ответчик) о взыскании     2 069 416 руб. 99 коп. долга, 200 888 руб. 65 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты с 27.01.2014 по 14.01.2015 (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, Администрация подала встречный иск  к ОАО «ГеоНН»  о расторжении муниципального контракта от 11.10.2013.

Решением от 27.02.2015 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с Администрации в пользу ООО  «ГеоНН» взыскано        1 523 661 руб. 76 коп. долга и 68 454 руб. 88 коп. судебных расходов по экспертизе; в остальной части исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного иска о расторжении муниципального контракта отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО  «ГеоНН» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части уменьшения суммы долга, а также в части отказа во взыскании неустойки по первоначальному иску отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая решение, апеллянт считает  вывод суда об исключении из стоимости выполненных работ, работ на общую сумму 492 208 руб.51 коп. неправомерным.  Отмечает, что общая сумма, подлежащая взысканию с Администрации за выполненные работы,  составляет 2 012 958 руб. 27 коп.

При этом отмечает следующее: в экспертном заключении указаны на недостатки работ, а не самого профилированного листа;  вывод эксперта о том, что снегодержатели имеют недостаточную прочность и требуется их полная замена, необоснован; эксперт не указал, сколько погонных метров снегозадержателей отсутствует; измерения, осуществленные экспертом штангенциркулем, не относящимся к средствам измерений утвержденного типа, не могут быть признаны достоверными.

По мнению заявителя, у суда  первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки. Полагает, что сам по себе факт наличия недостатков в работе, которые носят устранимый характер, не может освобождать заказчика от ответственности за просрочку оплаты выполненных работ.

В дополнениях к апелляционной жалобе указано на то, что судом неправомерно из стоимости выполненных работ исключена сумма 49 000 руб., поскольку  работы по вывозу мусора выполнены подрядчиком. Кроме того, полагает, что даже если принять позицию ответчика, стоимость невыполненных работ (погрузочные работы и вывоз строительного мусора) составляет 27 665 руб.93 коп., а не 49 000 руб.

       Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда  отменить и принять по делу новый судебный акт об   удовлетворении первоначального иска.

Представитель Администрации  в судебном заседании возразил против доводов заявителя, считает решение суда законным и обоснованным, просил   оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 19.06.2015 объявлен перерыв до 26.06.2015.

После перерыва ответчик и третье лицо явку полномочных представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дело рассматривается в отсутствие названных представителей.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы,   суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела,  ООО «ГеоНН» (подрядчик) и Мулинская сельская администрация (заказчик) подписали муниципальный контракт от 11.10.2013, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по ремонту кровли домов № 1, 2, 3 по улице Новая в поселке Мулино, а заказчик – принять и оплатить стоимость выполненных работ.

В письме от 14.10.2013 № 02/1013 подрядчик уведомил заказчика о несоответствии заявленной сметной документации фактическому объему работ и о приостановлении работ до получения указаний заказчика.

После совместного осмотра кровли 30.10.2014 стороны переподписали локальные сметные расчеты, а также предусмотрели срок выполнения подрядчиком работ до 05.12.2013.

По условиям пункта 3.1 контракта стоимость работ составляет 2 259 467 руб. 31 коп.

Оплата производится в течение семи банковских дней после подписания акта приема-передачи выполненных работ и представления счета-фактуры подрядчиком заказчику (пункт 3.3 контракта).

Согласно пункту 1.4 контракта срок выполнения работ составляет 35 календарных дней с момента заключения муниципального контракта.

В пункте 7.2 контракта стороны предусмотрели, что за нарушение сроков оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки оплаты.

11.10.2013 Мулинская сельская администрация заключила с ООО «Городская сберегающая компания» (исполнителем) договор на выполнение исполнителем функций строительного контроля за проведением подрядчиком работ по ремонту кровли.

Из писем ООО «Городская сберегающая компания» от 10.12.2013 № 319, от 17.12.2013 № 326, от 24.12.2013 № 331, от 27.12.2013 № 333, усматривается, что он уведомлял заказчика о   нарушении подрядчиком сроков выполнения работ и  технологии производства работ, о применении материалов, не предусмотренных локально-сметными расчетами, и не представлении  к освидетельствованию скрытых работ.

О выявленных нарушениях администрация уведомляла подрядчика в письмах от 09.12.2013 № 1204, от 25.12.2013 № 1258, от 13.01.204 № 10, выдавала предписания на устранение нарушений ( в частности, что используемая при выполнении подрядчиком работ монтажная пена не может применяться при ремонте кровельных ограждений; после снятия крепления двух стропильных ног обратное раскрепление не произведено; обделка вентиляционных труб выполнена с нарушением технологии; просили представить документацию на установленную систему снегозадержания домов)

В письмах от 13.01.2014 № 01/0114, от 14.01.2014 № 02/0114 подрядчик уведомил заказчика о готовности сдать выполненные работы.

Администрация отказалась принимать работы, посчитав их выполненными некачественно, с нарушением предусмотренных договором сроков и из материалов, не предусмотренных сметой.

Отказ принять и оплатить  выполненные работы, послужил  истцу основанием для обращения  в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, Администрация подала встречный иск  о расторжении муниципального контракта в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ и утратой в результате этого  интереса для заказчика.

Кроме того, Администрация указала на то, что работы выполнены некачественно, а также на то, что подрядчик без согласования с заказчиком произвел замену строительных материалов, предусмотренных в сметных локальных расчетах.

 Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно положениям статей 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им необоснованными.

В силу пункта 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 названной правовой нормы в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работы цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранить их предусмотрено в договоре подряда.

С целью проверки качества выполненных работ в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству истца назначалась судебная экспертиза.

Из заключения эксперта Федерального бюджетного учреждения «Приволжский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» от 26.09.2014 № 3336/04-3 следует, что объемы фактически выполненных работ не соответствуют объемам, указанным в локальных сметных расчетах; часть работ выполнена с отступлениями от требований нормативно-технической документации и условий муниципального контракта; фактически смонтированные профильные листы соответствуют маркировке С21-1000-0,5 и не соответствуют материалам, заложенным в локальных сметных расчетах, а также в части толщины материала; дефекты кровли и причины их возникновения определены в таблице 4 заключения. Эксперт также установил, что часть примененных подрядчиком материалов (огнебиозащитный состав Сенеж, пароизоляционная мембрана Технохаут В, профилированные листы С21-1000-0,5) привело к уменьшению стоимости работ на сумму 429 004 рубля 46 копеек, а в части применения герметика Технониколь 70 – к увеличению стоимости работ на 7459 руб. 14 коп. Кроме того эксперт определил стоимость строительно-монтажных работ по устранению выявленных дефектов кровли на исследуемых домах в размере 396 948 рублей 81 копейки.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что подрядчиком не представлены доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации. Результат указанных работ имеет недостатками. Доказательства устранения данных недостатков материалы дела не содержат. Причинно-следственная связь между выявленными недостатками и ненадлежащим исполнением обязательств по выполнению работ истцом установлена.

 С учетом заключения эксперта суд счел, что стоимость выполненных работ составляет 1 426 054 рубля 90 копеек (2 259 467, 31 руб. – 429004,46 руб.- 7459,14 руб. – 396948,81 руб.).

Вместе с тем суд, сопоставив заключение  с иными доказательствами (в том числе локальными сметными расчетами и односторонними актами приемки выполненных работ), усмотрел  возможным не исключать из стоимости выполненных работ сумму  15 527 руб. 03 коп. (уменьшение стоимости работ в связи с применением огнебиозащитного состава СЕНЕЖ), поскольку в локальных сметных расчетах не указана конкретная марка и производитель антисептика, который должен был применяться. Допрошенный в судебном заседании эксперт пояснил, что огнебиозащитный состав «Пирилакс» указан в заключение лишь для определения расценки, бесспорные доказательства уменьшения подрядчиком стоимости работ в этой части не представлены.

Также суд счел, что  оснований для исключения  46 087 руб. 50 коп. (уменьшение стоимости работ в связи с применением пароизоляционной мембраны Технохаут В вместо пленки ЮТАФОЛ) не имеется в связи с  отсутствием бесспорных доказательств  того, что примененный при выполнении работ подрядчиком материал ниже стоимости, указанной в локальном сметном расчете.

Кроме того,