Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 по делу n А38-7073/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир

24 июня 2015 года                                                            Дело № А38-7073/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.06.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Мальковой Д.Г., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ОГРН 1117746756489, ИНН 7724805644,  г. Москва, 2-й Рощинский проезд, д. 8)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015

по делу № А38-7073/2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «СМС-центр»

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 02.10.2014 по делу № 03-18/40-2014,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее –ООО «СМС-центр», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 02.10.2014 по делу № 03-18/40-2014 в части признания ООО «СМС-центр» рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Альфа Технологии» (далее – ООО «Альфа Технологии»), индивидуальный предприниматель Ермаков Владислав Евгеньевич (далее – ИП Ермаков В.Е.), Мамаев Павел     Николаевич (далее – Мамаев П.Н.), открытое акционерное общество     «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (далее – ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ»).

Решением от 20.02.2014 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 13.12.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступило обраще­ние гражданина Мамаева П.Н. о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 12.12.2013 абонент получил сообщение следующего содержания: «С Днем Кон­ституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500».

Обращение гражданина было перенаправлено для рассмотрения по сущест­ву в Управление.

17.02.2014 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении законода­тельства о рекламе № 03-18/40-2014.

Решением Комиссии Управления от 02.10.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей вви­ду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006  № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). При этом ООО «СМС-центр» признано рекламораспространителем.

 ООО «СМС-центр» не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуще­ствляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с ис­пользованием любых средств.

Из содержания распространенной ООО «СМС-центр» информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг такси.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования теле­фонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Судом первой инстанции установлено, что рекламное сообщение было отправлено с SMS-центра, при­надлежащего ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ».

05.09.2012 между ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (оператор) и ООО «СМС-центр» (абонент) заключен договор об оказании услуг связи № 453184817, по условиям которого ООО «СМС-центр» пользовалось услугами «Корпоративные SMS-сервисы». Общество получило доступ к Интерфейсу (платформе SMS-центра, являющейся техническим средством связи), посредством которого возможно отправлять SMS-сообщения через сеть Интернет.

Кроме того, между ООО «СМС-центр» и ООО «Альфа Технологии» 01.06.2012 заключен договор оказания услуг № 304368, согласно которому ООО «СМС-центр» предоставляет ООО «Альфа Технологии»  за плату услуги по отправке и доставке SMS-сообщений на мобильные терминалы абонентов через сервис SMSC.RU. При этом пунктом 3.2.3 договора на заказчика была возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, в т.ч. электронной, которая может быть предъявлена в качестве безоговорочного согласия, а также довести до сведения абонентов информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения SMS-сообщений.

В свою очередь 06.01.2013 ООО «Альфа Технологии» заключило с ИП Ермаковым В.Е. договор № 2687 на оказание телематических услуг связи и обязалось предоставить за плату услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки исходящих SMS-сообщений. Согласно пунктам 3.2.2 и 3.2.3 ИП Ермаков В.Е. обязался получать от адресатов согласие на получение SMS-сообщений и довести до их сведения информацию о способе отказа от дальнейшего получения сообщений.

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «СМС-центр», ООО «Альфа Технологии» и ИП Ермаковым В.Е., арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Указанные лица не оспаривали наличие названных правоотношений, результатом которых стала возможность передачи спорного SMS-сообщения.

При этом утверждение заявителя о том, что он не обязан получать согласие абонента на SMS-рассылку, суд признал несостоятельным, поскольку согласно условиям договоров от 01.06.2012 № 304368 и от 05.09.2012 № 453184817, заключенных с ООО «Альфа Технологии» и ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» соответственно, Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, содержащего спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений ООО «СМС-центр», обладая комплек­сом аппаратных устройств и программного обеспечения, осуществляло фактиче­ское доведение сведений об услугах такси до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем.

Кроме того, согласно договору оказания услуг от 01.06.2012                        № 304368 рассылка сообщений осуществляется через сервис SMSC.RU. На указанном сайте имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке SMS-сообщений (наименование, ОГРН). Отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей в данном случае, как правильно отметил суд, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту. Ука­занный факт Обществом в суде не оспаривался.

Таким образом, анализ договорных отношений позволил суду сделать правильный вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Более того, в соответствии с пунктом 4.7 дополнительного соглашения № 1 к договору от 05.09.2012 № 453184817, заключенного с ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ», предусмотрена обязанность Общества  осуществлять отправку SMS-сообщений пользователю только при наличии согласия, подтвержденного документально.

На этом основании суд обоснованно отклонил довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод заявителя о том, что он не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов Управления и суда первой инстанции о статусе непосредственно заявителя. Исходя из анализа рассмотренных правоотношений с учетом приведенных условий договоров Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сооб­щение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента