Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А39-5376/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования теле­фонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Антимонопольным органом установлено, что рассматриваемое sms-сообщение отправлено через номер СМС-Центра [phone], который согласно Реестру Российской системы нумерации принадлежит ЗАО «Енисейтелеком».

В соответствии с письмом ЗАО «Енисейтелеком» от 24.03.2014                           № 08-01/1880 такая sms-расылка осуществлена ООО «РосТелеКонтент» (г. Пермь) на основании договора  об оказании услуг от 01.05.2012 № 1.

Из представленных с письмом б/н (вх. № 2039 от 30.04.2014) ООО «РосТелеКонтент» в адрес Управления сведений и документов следует, что распространение sms-рекламы «ЕСТЬ БИЗНЕС?! ДО 2 МЛН для ИП и ООО БЕЗ ЛИШНИХ  ПРЕЛЮДИЙ!79650581605»  (дата  и  время:   17.02.2014   19:20) осуществило ООО «Бифри» (г. Санкт-Петербург) на основании предоставленной ему технической возможности по договору об оказании услуг от 01.12.2010 № 80/2010, заключенному между ООО «Бифри» и ООО «Юплэй» (г. Пермь), который, в свою очередь, обеспечен технической возможностью по договорам об оказании услуг: от 01.05.2012 № 128/2012, заключенному между ООО «Юплэй» и ООО «Армада» (г. Пермь), от 01.05.2012 № 128/2012, заключенному между ООО «Армада» и ООО «РосТелеКонтент» (г. Пермь), от 01.05.2012 № 1, заключенному между ООО «РосТелеКонтент» и ЗАО «Енисейтелеком» (г. Красноярск).

От ООО «Бифри» в адрес Управления с письмом от 21.05.2014                      № 2105/2014-002 (вх. № 2684 от 03.06.2014) также поступили документы и сведения, согласно которым ООО «Бифри» является техническим провайдером, предоставляющим своим клиентам возможность осуществления отправки смс - сообщений через выделенные операторами сотовой связи номера и идентификаторы путем заключения договоров возмездного оказания услуг. На основании договора от 15.01.2014                           № SMSD1501/14-01ТО, заключенного между ООО «БИФРИ» (Исполнитель) и ООО «МедиаПроект» (Заказчик), Исполнитель принял на себя обязательство по оказанию Заказчику услуг по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых Заказчиком до SMS - центра операторов с целью их последующей передачи абонентам. Данными системы статистического учета приема - передачи сообщений ООО «БИФРИ» подтверждается факт отправки ООО «МедиаПроект» 17.02.2014  смс-сообщения следующего содержания: «ЕСТЬ БИЗНЕС?! ДО 2 МЛН для ИП и ООО БЕЗ ЛИШНИХ ПРЕЛЮДИЙП!79650581605» абоненту с номером [phone] посредством соединения с оборудованием ООО «БИФРИ».

Согласно пункту 2.3 договора от 15.01.2014 № SMSD1501/14-01TO ООО «МедиаПроект» приняло на себя обязательство по получению согласия от абонентов на направление смс-сообщений При этом ответственность за содержание смс-сообщений перед третьими лицами и факт их передачи по заданию ООО «МедиаПроект» в рамках оказания услуг лежит исключительно на ООО МедиаПроект (пункт 5.3 названного договора).

Кроме того, ООО «Медиа Проект» сообщило ООО «БИФРИ» о том, что 11.01.2014 в 12 часов 58 минут абонент телефонного номера [phone] воспользовался услугами платежного терминала, что подтверждается выпиской из программы приема платежей (Код точки 21637) и осуществил платеж на сумму 100 рублей 00 копеек, оплатив услуги и согласившись с условиями публичной оферты о предоставлении услуг по обеспечению информационного и технологического взаимодействия между участниками расчетов с помощью терминала, тем самым выразив свое согласие на получение на свой абонентский номер [phone] сообщений рекламного характера.

Из сведений, предоставленных ООО «Деньги Будут!» в Управление с  письмом от 30.04.2014 г. № 2/30 (вх. № 2038 от 30.04.2014), следует, что ООО «МедиаПроект» самостоятельно обеспечивает наличие согласия абонентов на получение рекламы Общества, несет ответственность за отсутствие такого согласия (пункт 6.8 договора от 27.01.2014 № 03.ВС-2014, заключенного между ООО «МедиаПроект» и ООО «Деньги Будут!»).

Проанализировав последовательность договорных отношений ООО «Деньги Будут!» с ООО «МедиаПроект», ООО «МедиаПроект» с ООО «Бифри», ООО «Бифри» с ООО «Юплей», ООО «Юплей» с ООО «Армада», ООО «Армада» с ООО «РосТелеКонтент», ООО «РосТелеКонтент»   с   ЗАО   «Енисейтелеком», условия   предоставленных   договоров, заключенных названными лицами, а также исходя из содержания доставленного абоненту сотовой связи Билайн sms-сообшения, Комиссия Управления признала их доказательствами взаимосвязанных действий по распространению спорной рекламы.

При этом, как установил антимонопольный орган, распространение рассматриваемой рекламы осуществлено в интересах ООО «Деньги Будут!».

Доказательства, подтверждающие нали­чие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, заявителем не представлено.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закона о рекла­ме является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Мордовия отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Поскольку Общество по предложению суда не представило в материалы дела оригинал платежного поручения на уплату государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционной инстанции, государственная пошлина подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                  ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 04.03.2014 по делу № А39-5376/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Деньги Будут!» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Деньги будут!» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                    Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия. 

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Д.Г. Малькова  

Ю.В. Протасов