Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А39-5376/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир

18 июня 2015 года                                                           Дело № А39-5376/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.06.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Мальковой Д.Г., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                 общества с ограниченной ответственностью «Деньги будут!»

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 04.03.2015

по делу № А39-5376/2014,

принятое судьей Артамоновой Л.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Деньги будут!» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 08.07.2014 по делу № 104/32-Р,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Деньги будут!» (далее – ООО «Деньги Будут!», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – Управление, антимонопольный орган) от 08.07.2014 по делу № 104/32-Р.

Решением от 04.03.2015 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 04.03.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в Управление из Федеральной антимонопольной службы поступило обращение гражданина Земы А.С. о том, что на номер абонента поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно: 17.02.2014 в 19 час. 20 мин. абоненту поступило сообщение следующего содержания: «ЕСТЬ БИЗНЕС?! ДО 2МЛН для ИП и ООО БЕЗ ЛИШНИХ ПРЕЛЮДИЙ 179650581605».

07.04.2014 антимонопольный орган возбудил дело № 104/32-Р о нарушении законода­тельства о рекламе.

Решением Комиссии Управления от 08.07.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требований части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Кроме того, ООО «Деньги Будут!»  выдано предписание от 08.07.2014 № 237, которым ему предписано в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение требований части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закона о рекламе, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы «ЕСТЬ БИЗНЕС?! ДО 2 МЛН для ИП и ООО БЕЗ ЛИШНИХ ПРЕЛЮДИЙ 179650581605», доставленной посредством sms-сообщения в город Санкт-Петербург 17.02.2014 в 19:20 по сети подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер [phone] (пункт 1 ); в срок до 05.08.2014 представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания.

 Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Проанализировав положения Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, суд установил, что возбуждение Управлением определением от 07.04.2014 № 142 дела № 104/32-Р в отношении Общества по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе соответствует полномочиям  антимонопольного  органа,  направленным  на пресечение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые не ограничены требованиями лица, по обращению которого возбуждено дело.

При этом обоснованное возбуждение указанного дела именно территориальным органом подтверждается правилом, закрепленным в пункте 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, согласно которому Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы, а также письмами Федеральной антимонопольной службы от 14.01.2014                       № АД/401/14, от 29.01.2014 № АК/2883/14, разъясняющими порядок работы с заявлениями граждан о нежелательной СМС-рассылке, и от 28.02.2014                   № АК/7211/14 с приложенным реестром таких писем граждан, в числе которых и заявление гражданина Земы А.С.

В этой связи доводы Общества об отсутствии у Управления в данном случае полномочий на возбуждение и рассмотрение дела признаются несостоятельными.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Суд на основании сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц (выписка от 27.03.2014                              № 37737А), установил, что основным видом деятельности Общества является предоставление потребительского кредита (код ОКВЭД 65.22.1).

В государственный реестр микрофинансовых организаций Центральным банком Российской Федерации внесена запись об Обществе за номером 651303140004438, что подтверждается свидетельством от 13.12.2013.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к финансовым организациям, оказывающим финансовые услуги, относится в частности микрофинансовая организация.

Таким образом, заявитель, являясь микрофинансовой организацией, осуществляет предпринимательскую деятельность в виде оказания финансовых услуг.

Из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовой услуге, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Судом первой инстанции установлено, что номер 7 965 058 1605, на который имеется ссылка в тексте распространенной рекламы, закреплен на территории г. Санкт-Петербурга за Обществом, что подтверждается представленным в материалы дела письмом ОАО «ВымпелКом» от 25.03.2014 № 283 (вх. № 1257 от 25.03.2014).

Как следует из письма Общества от 30.04.2014 № 2/30 (вх. № 2038 от 30.04.2014.), оно является рекламодателем, самостоятельно sms -рассылкой не занимается, а распространение рекламных материалов осуществляется на основании заключенных договоров с ИП Голицыным М.А., с обществом с ограниченной ответственностью «МедиаПроект» (далее – ООО «МедиаПроект»).

Из заявки на рекламную SMS - рассылку от 10.02.2014, предоставленной Обществом в адрес Управления с письмом от 27.05.2014, следует, что SMS - сообщение отправлено ООО «МедиаПроект».

27.01.2014 между ООО «МедиаПроект» (исполнитель) и Обществом  (заказчик) заключен договор № 03.ВС-2014, по условиям которого  исполнитель обязался оказать, а заказчик принять и оплатить услуги по размещению рекламы заказчика.

Таким образом, ООО «МедиаПроект» выступает в качестве рекламораспространителя, а Общество является рекламодателем рассматриваемой SMS - рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Согласно статье 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций, должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

Как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в распространяемой рекламе «ЕСТЬ БИЗНЕС?! ДО 2 МЛН для ИП и ООО БЕЗ ЛИШНИХ ПРЕЛЮДИЙ! 79650581605» отсутствует наименование лица, оказывающего рекламируемые финансовые услуги.

Довод заявителя об отсутствии нарушения части 1 статьи 28 Закона о рекламе является несостоятельным, основанным на ошибочном толковании закона и противоречащим установленным по делу обстоятельствам.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение