Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2015 по делу n А38-6724/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

08 июня года                                                               Дело № А38-6724/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено  08.06.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»  (115419, г. Москва, ул. Рощинский 2-й проезд, дом 8; ИНН 7724805644, ОГРН 1117746756489)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015  

по делу № А38-6724-2014,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»  о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 25.08.2014 по делу № 03-18/1-2014,

без участия лиц,

и установил:

обществ с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – ООО «СМС-центр», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 25.08.2014 по делу № 03-18/1-2014 в части признания его рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Альфа Технологии» (далее – ООО «Альфа-технологии»), индивидуальный предприниматель Ермаков Владислав Евгеньевич, Воротников Алексей Сергеевич, открытое     акционерное общество «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (далее – ОАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ»).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СМС-центр» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания его нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и принять по делу новый судебный акт.

Общество настаивает на том, что суд первой инстанции неверно установил и оценил обстоятельства по делу; оно непосредственно не осуществляло рассылку рекламного SMS-сообщения, поэтому не может нести ответственность за его содержание и отправку абонентам.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, на отсутствие оснований для его отмены.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещен надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 24.12.2013 в Управление с жалобой обратился гражданин Воротников А.С. на поступление на его абонентский телефонный номер  SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он согласия не давал.

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 03-18/1-2014 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки управление установило, что 11.12.2013 на абонентский номер [phone], принадлежащий Воротникову А.С., поступило сообщение рекламного характера, на которое абонент не давал предварительного согласия: «С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500».

25.08.2014 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение по делу № 03-18/1-2014, которым признала ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламу следующего содержания: «С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. 500-500», которая поступила 11.12.2013 в 16 часов 59 минут на телефонный номер гражданина Воротникова А.С. [phone] с номера [phone] без его предварительного согласия (пункт 1).

Пунктом 2 решения определено не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Пунктом 3 антимонопольный орган предусмотрел передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым Управлением решением, ООО «СМС-центр» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или  изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом,  в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием

В письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 № АК/7654 разъяснено, что требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет и на мобильные номера абонентов.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Как установил антимонопольный орган в ходе проверки и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами,  рассылка SMS-сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с телефонного номера [phone] и отправлено из SMS-центра, принадлежащего ОАО «Вымпел Ком».

 05.09.2012 ОАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор) и ООО «СМС-центр» (абонент) заключили  договор № 453184817 об оказании услуг связи и подписали дополнительное соглашение № 1 к нему.

Со­гласно условиям договора № 453184817 ООО «СМС-центр» пользовалось услугами «Корпора­тивные SMS-сервисы» и получало доступ к Интерфейсу (платформе SMS-центра, являющейся техническим средством связи), посредством которого возможно отправлять SMS-сообщения через сеть Интернет.

Согласно пункту 4.7 дополнительного соглашения № 1 к договору № 453184817 абонент обязан осуществлять отправку SMS-сообщений пользователю только при наличии согласия, подтвержденного документально.

01.06.2012  ООО «СМС-центр» и ООО «Альфа Технологии» заключили договор № 304368 оказания услуг, по условиям которого ООО «СМС-центр» предоставило ООО «Альфа Технологии» за плату услуги по отправке и доставке SMS-сообщений на мобильные терминалы абонентов через сервис SMSC.RU.

При этом пунктом 3.2.3 договора № 304368 на заказчика возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, в том числе электронной, которая может быть предъявлена в качестве безоговорочного со­гласия, а также довести до сведения абонентов информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения SMS-сообщений.

В свою очередь ООО «Альфа Технологии» заключило с ИП Ермаковым В.Е. договор от 06.01.2013 № 2687 на оказание телематических услуг связи  и обязалось предоставить за плату услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки исходящих SMS-сообщений.

Согласно пунктам 3.2.2 и 3.2.3 договора от 06.01.2013 № 2687 Ермаков В.Е. обязался получать от адресатов согласие на получение SMS-сообщений и довести до их сведения информацию о способе отказа от дальнейшего получения сообщений.

Проанализировав установленные в ходе рассмотрения дела фактические обстоятельства, а также последовательность договорных отношений между ООО «СМС-центр», ООО «Альфа Технологии» и индивидуальным предпринимателем Ермаковым В.Е., арбитражный суд первой инстанции пришел к верному заключению о взаимосвязанных действиях рекламораспространителей.