Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2015 по делу n А38-2852/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон: 44-76-65, факс: 44-73-10

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                                           Дело №А38-2852/2014

01 июня 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25.05.2015.

Полный текст постановления изготовлен 01.06.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Насоновой Н.А.,

судей Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Поповой О.О.,

от истца – открытого акционерного общества «Мобильные телесистемы» в лице Филиала ОАО «МТС» в Республики Марий Эл – Нехожиной А.А. по доверенности №0052/15 от 12.03.2015, сроком действия на 3 года;

от ответчика (заявителя) – открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице Филиала «СМАРТС-Йошкар-Oла-GSM» – полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом (уведомление №39032),

рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную  жалобу открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация   радиотелекоммуникационных  систем»  на  решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.12.2014 по делу № А38-2852/2014, принятое судьёй Куликовой В.Г.,

по иску открытого акционерного общества «Мобильные телесистемы» в лице Филиала ОАО «МТС» в Республике Марий Эл (ОГРН 1026300955163) к открытому акционерному обществу «Средневолжская межрегиональня ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице Филиала «СМАРТС-Йошкар-Oла-GSM» (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163) о взыскании убытков,

                                              У С Т А Н О В И Л :

открытое акционерное общество «Мобильные телесистемы» в лице Филиала ОАО «МТС» в Республике Марий Эл обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с иском к открытому акционерному обществу «Средневолжская межрегиональня ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице Филиала «СМАРТС-Йошкар-Oла-GSM» о взыскании убытков в сумме 358 136 руб. 39 коп.

Исковые требования основаны на статьях 10, 15, 132 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы тем, что в результате проведения ОАО «СМАРТС», на территории Республики Марий Эл программы «Бонус за входящие» истцом понесены убытки в размере платежей за оказание услуг по пропуску трафика за вычетом уплаченной абонентами стоимости услуг по совершению исходящих вызовов с сети связи истца на сеть связи ответчика.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.12.2014 по делу № А38-2852/2014 иск удовлетворен: с ОАО «Средневолжская межрегиональня ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице Филиала «СМАРТС-Йошкар-Oла-GSM» в пользу истца взысканы убытки в размере 358 136 руб. 39 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга по учетной ставке банковского процента 8,25 % годовых, начиная с момента вступления настоящего решения в силу и до его фактического исполнения, а также расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Средневолжская межрегиональня ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице Филиала «СМАРТС-Йошкар-Oла-GSM» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением норм материального права.

Заявитель не согласен с выводом суда о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика по реализации программы «Бонус за входящие» и причинением ущерба истцу, поскольку данный факт не подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.08.2013 по делу № А38-3069/2013.

Кроме того, заявитель указывает, что расчет убытков приведен по формуле, предложенной истцом, однако, как указывает заявитель, стоимость полученных доходов документально не подтверждена.

По мнению заявителя, в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков за май 2011 года надлежало отказать в связи с пропуском истцом срока исковой давности.

Заявитель явку полномочного представителя в суд не обеспечил. Представитель истца в судебном заседании и в отзыве от 14.05.2015 указал, что с жалобой не согласен, считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.01.2010 ОАО «Мобильные телесистемы» и ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радаотелекоммуникационных систем» заключили договор присоединения № 01-03-01-13 (№D1000744), предметом которого является взаимное оказание оператором связи на платной основе услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) в соответствии с условиями присоединения и пропуска трафика (т.1, л.д.23-34).

В силу договора стороны сделки обязались оказывать услугу по присоединению сетей друг друга на зоновом уровне, а также после завершения присоединения оказывать услугу зонового завершения вызова и пропуск сигнального трафика на свою сеть (пункты 2.1-2.3 договора). Условиями указанного договора стоимость услуг по пропуску трафика установлена в размере 1 руб.. 10 коп. за одну минуту пропущенного трафика без учета НДС (пункты 1.2 и 2.2 приложения №2 к договору). Дополнительным соглашением №8 от 31.01.2012 стоимость услуги по пропуску трафика была изменена и составила за период с 01.01.2012 - 1 руб. 00 коп. за одну минуту пропущенного трафика без учета НДС, с 01.07.2012 -0,95 руб.

Следовательно, при поступлении абоненту ОАО «СМАРТС» входящего вызова от абонента ОАО. «МТС», ОАО «СМАРТС» обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у ОАО «МТС» возникает обязанность оплатить эти услуги. И, наоборот, при поступлении абоненту ОАО «МТС» входящего вызова абонента ОАО «СМАРТС», ОАО «МТС» обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску, трафика), а у ОДО «СМАРТС» возникает обязанность, оплатить эти услуги.

По условиям договора о присоединении стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг по пропуску трафика, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных услуг по пропуску трафика. Акты, подписанные сторонами, являются для осуществления взаимных расчетов сторон за отчетный период (пункт 7.4 договора).

Таким образом, увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, точка присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает вероятность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова. Обязанность по оплате возникает у того оператора связи, с сети которого о большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны. А оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит больший доход.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.08.2013 по делу № А38-3069/2013, оставленным без изменений судом апелляционной инстанции, установлено, что Приказом от 18.11.2010 №631 ОАО «СМАРТС» ввело в коммерческую эксплуатацию с 25.11.2010 программу «Бонус за входящие». По условиям данной программы абонентам тарифных планов «Витамин С», «Удача», Регион 12», «Общаться легко», «D-C», «D-C 902», «Агентский городской», «Агентский федеральный», «Специальный», «Привет» начисляются бонусы за входящие вызовы, полученные от: других операторов домашнего региона. Сумма бонуса зависит только от количества накопленного за расчетный период входящего трафика, принятого от абонентов других операторов домашнего региона и составляет: 0,10 руб. за каждую полную минуту накопленного за расчетный период входящего трафика, при условии, что входящего трафика за расчетный период составляет от 100 до 999 минут; 0,20 руб. при объеме входящего трафика от 1000 до 1999 минут; 0,30 руб. при объеме входящего трафика от 2000 до 2999 минут; 0,40 руб. при объеме входящего трафика от 3000 до 3999 минут; 0,50 руб. при объеме входящего трафика более 4000 мин.

Для абонентов с городской нумерацией размер бонуса составляет 0,10 руб. за каждую минуту входящего от операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) вызовов. Для предоплатных тарифных планов входящий с мобильных домашнего региона (кроме СМАРТС) трафик накапливается поминутно с округлением в меньшую сторону. Для контрактных трафиков входящий с мобильных домашнего региона (кроме СМАРТС) трафик накапливается посекундно.

Таким образом, суть программы «Бонус за входящие» состоит в том, что абонент ОАО «СМАРТС» может получить от общества бонусы в денежном выражении за счет входящих звонков с сетей других операторов связи. Чем больше  абонент ОАО «СМАРТС» принимает звонков, тем больше денег он может получить.

Следовательно, посредством проведения акции «Бонус за входящие» ОАО «СМАРТС» воздействовало на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи, в том числе абонентов ОАО «МТС», таким образом что они предпринимали действия по увеличению количества входящих вызовов с номеров других операторов на номера абонентов ОАО «СМАРТС».

За период с апреля по июнь 2011 года объем исходящих минут с сети ОАО «МТС» на сеть ОАО «СМАРТС» вырос с 35 569 мин. до 152 663 мин., в мае 2012 года с 41 983 мин. до 139 099 мин.

Между тем указанные действия абонентов приводят к росту затрат (убытков) ОАО «МТС» по договору присоединения и одновременно росту дохода и получению большей прибыли ОАО «СМАРТС», так как стоимость услуги завершения вызова больше, чем стоимость минуты разговора по некоторым тарифным планам. Так, ОАО «МТС» введены в коммерческую эксплуатацию тарифные планы «ULTRA» с 11.08.2010 и «ULTRA 2011» с 14.09.2011. Абонентская плата на указанных тарифных планах составляла 764 руб. в месяц. Абонентам предоставлялась возможность осуществлять вызовы на номера других операторов и номера фиксированной связи по стоимости 0 руб. до 2000 мин. в месяц, 1,50 руб. свыше 2000 руб. в месяц.

Увеличение входящего трафика на сеть ОАО «СМАРТС» привело к увеличению затрат ОАО «МТС» в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) по договору о присоединении сетей связи и их взаимодействии (т.1, л.д.37-41).

Следовательно, ОАО «МТС», оказывающее услуги подвижной связи на территории действия программы понесло прямые убытки в связи с оплатой ОАО «СМАРТС» услуг по пропуску искусственно сгенерированного трафика. При этом каких-либо затрат у ОАО «СМАРТС» не возникло. Наоборот, увеличение количества входящих вызовов с сети ОАО «МТС» привело к получению ОАО «СМАРТС» дополнительного дохода за счет этого оператора связи в соответствии с договором присоединения, предусматривающего платность услуги по пропуску трафика.

Открытое акционерное общество «Мобильные телесистемы» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку действия ОАО «СМАРТС» по проведению акции «Бонус за входящие» выходят за рамки обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости, они были квалифицированы антимонопольньм органом как недобросовестная конкуренция.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № 03-28/1664 от 05.04.2013 в действиях ОАО «СМАРТС» признан факт нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразив­шегося в недобросовестной конкуренции путем проведения программы «Бонус за входящие» (т.1, л.д.52-73).

В результате проведенного истцом анализа причин значительного роста объемов исходящего трафика с сети связи истца на сеть связи ответчика были выявлены абоненты, действия которых явно направлены не на потребление услуг связи, а на получение доходов от участия в программе «Бонус за входящие» путем систематического совершения исходящих вызовов с номеров сети связи ситца на номера сети связи ответчика.

Трафик, создаваемый указанными абонентами в результате участия в программе ответчика «Бонус за входящие», обладает следующими признаками:

- трафик образован систематическими повторяющимися вызовами на ряд номеров сети связи ответчика вне зависимости от времени суток. При этом подавляющее большинство указанных вызовов совершаются одинаковыми по продолжительности. Продолжительность совершения вызовов в свою очередь обусловлена исключительно условиями тарифного плана в целях достижения максимальной выгоды от получения бонусов по номерам сети связи ответчика за расходов на совершение исходящих вызовов;

-бoлee 95% от общего объема услуг связи, потребленных выявленными абонентами, составляют только исходящие вызовы на номера сети связи ответчика. При этом в значительном числе случаев абоненты вообще не потребляли услуг связи кроме совершения исходящих вызовов на номера сети связи ответчика;

-характер трафика по конкретному абонентскому номеру идентичен характеру трафика по другим абонентским номерам, оформленным на одно и тоже лицо.

Истец, используя данные информационно-биллинговой системы, имеющей сертификат соответствия № ОС-5-СТ-0345 и являющейся на основании пункта 37 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328, оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, выявил объемы трафика, возникшего в результате осуществления ответчиком программы «Бонус за входящие» на территории Республики Марий Эл.

На основании изложенного истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать