Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2015 по делу n А43-18841/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

В силу части 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ в Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Проанализировав содержание норм части 1 статьи 8, части 1 статьи 1, статей 435, 437, 438 и 448 Гражданского кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд приходит к выводу о том, что по своей юридической природе и, соответственно, по правовым последствиям, приглашение делать оферту (предложения) и извещение о предстоящих торгах тождественны друг другу.

Так, в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса  Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно статье 437 Гражданского кодекса  Российской Федерации  реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В силу статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Процедура закупки товаров путем приглашения делать оферты, адресованного неопределенному кругу лиц, не содержит в себе каких-либо признаков торгов, а поэтому при этом не могут быть соблюдены основные принципы закупки такие как равноправие и справедливость по отношению к участникам закупки; запрет на установление неизмеряемых требований к участникам закупки; запрет на установление ограничений конкуренции.

Лицо, приглашающее делать оферты в соответствии с процедурой «Приглашение делать оферту», может принять любую из них (она будет признана офертой для акцепта), то есть не обязательно ту, что содержит наилучшие условия. Оно также может отклонить любую оферту и даже отказаться от заключения договора со всеми участниками этой процедуры. Отклоняя предложения участников, комиссия не обязана информировать их о причинах своих решений.

При проведении торгов, напротив, организатор обязан следовать законодательно установленным правилам проведения торгов, в первую очередь он должен определить победителя торгов с учетом заранее установленных критериев отбора. Заявку на участие в торгах нельзя отклонить произвольно, необходима соответствующая мотивировка отказа в допуске к участию в торгах. Поэтому в документации о торгах указывается не только перечень критериев, но и их значимость (чаще всего количество баллов или процентное соотношение). Произвольный подход к применению отборочных критериев противоречит правовой природе самих торгов.

В ходе осуществления проверочных мероприятий антимонопольный орган установил, что 05.05.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной торговой площадке «Фабрикант» по адресу www.fabrikant.ru ОАО «НМЗ», как заказчик, разместило извещение № 31401129526 о проведении закупки путем приглашение делать оферты (ПДО) на право заключения гражданско-правого договора на поставку автоматизированной установки для автоматической сварки под слоем флюса и сварки в среде защитных газов плавящимся электродом в количестве 1 комплекта, выполнение шеф-монтажных (сборка, установка, подключение), пуско-наладочных работ (с проведением испытания оборудования и вводом оборудования в эксплуатацию) и обучения персонала по работе с оборудованием на территории покупателя.

Начальная (максимальная) цена договора 11 000 000 рублей, которая складывается из стоимости оборудования, его доставки до склада покупателя и стоимости комплекса работ.

В ОАО «НМЗ» разработано Положение о закупке (далее – Положение), являющееся документом, регламентирующим закупочную деятельность, которое содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 6.1.6 Положения приглашение делать оферты - конкурентный способ выбора поставщика при покупке технически сложной продукции, при котором один или несколько критериев имеют существенное значение для принятия решения о выборе победителя, причем все или часть таких критериев не является  определенными, измеримыми и (или) установление соответствия заявки участника процедуры размещения заказа указанным критериям требует привлечения экспертной комиссии. ПДО не является конкурсом или аукционом, поэтому оно не регулируется положениями статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации. Процедура приглашения делать оферты не накладывает на его организатора обязательства заключить договор по результатам проведения ПДО (том 2 л.д.33).

Проанализировав содержание документации о проведении процедуры ПДО (том 2  с л.д. 107), суд приходит к выводу о том, что фактически заявитель опубликовал извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам; целью оценки заявок является выявление лучших для заказчика условий исполнения договора, исходя из степени привлекательности предлагаемой цены и иных условий исполнения договора, предварительное ранжирование заявок по степени предпочтительности; общество может принять решение о заключении договора с участником, определенным комиссией в качестве победителя; Общество разъясняло участникам процедуры положения технического задания.

Таким образом, Общество не изъявляло волю на заключение договора с любым, кто отзовется. Напротив, из указанных документов следует вывод, что договор будет заключен с лицом, предложение которого (оферта) будет признано подлежащим принятию и оценено как лучшее.

В связи с изложенным, к рассматриваемым правоотношениям применимы нормы Гражданского кодекса  Российской Федерации  и Федерального закона № 223-ФЗ, регулирующие проведение торгов (аукцион) вне зависимости от того, что сам заявитель называет проводимую им процедуру предложением делать оферты (ПДО).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, перечисленными в статье 3 Федерального закона № 223-ФЗ, в числе которых равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Проанализировав содержание документации, составленной для проведения закупки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в ней отсутствуют критерии оценки заявок, подлежащих применению при рассмотрении документов участников закупок, а равно порядок оценки; в должной степени определенности она не указывает, какие критерии являются для заказчика определяющими, представление каких документов влияет на итоговую оценку заявки участника и иной информации, позволяющей сравнить одну заявку с другой и выбрать наиболее предпочтительные условия для заказчика.

Хозяйствующий субъект при ознакомлении с документацией не имел реальной возможности оценить свои шансы на победу в данной процедуре, в соответствии с чем не мог обеспечить конкурентоспособность своей заявки.

Заведомая неизвестность используемых заказчиком критериев оценки заявки (их значимости в порядке применения, получения итоговой оценки заявки) предоставляет неограниченную свободу усмотрения закупочной комиссии заявителя при рассмотрении предложений хозяйствующих субъектов и при начислении каждому большего или меньшего количества баллов не в соответствии с объективной ситуацией, а исходя из собственных предпочтений, что не исключает возможности заключить договор с конкретным лицом (то есть ограничивает как субъективную беспристрастность закупочной комиссии, так и конкуренцию как таковую).

Таким образом, документация заказчика не содержит в себе критериев оценки заявок, подлежащих применению при рассмотрении документов участников закупок, а равно порядка оценки; в должной степени определенности не устанавливала какие критерии являются для заказчика определяющимися, представление каких документов влияет на итоговую оценку заявки участника и иной информации, позволяющей сравнить одну заявку с другой и выбрать наиболее предпочтительные условия для заказчика.

Порядок оценки и сопоставления заявок, установленный на основании положения о закупках должен содержать перечень конкретных требований (критериев), которым должна соответствовать заявка участника, условия, при которых заявка одного участника будет признана конкурсной комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими заявками. В порядке сопоставления заявок должна быть указана значимость каждого критерия, предъявляемого к участнику конкурса.

Из представленного в материалы дела протокола закупочной комиссии от 18.06.2014 № 92 следует, что на участие в ПДО поступило 5 заявок, соответствующими требованиям документации признаны две: заявка ООО «ВЭЛД» и ООО «ПКТБА».

Однако данный протокол не содержит конкретных оснований, по которым отклонены заявки остальных трех участников (ООО «РусСварка», ООО «НГС-ЭКСПЕРТ», ООО НПП «Сварочные технологии»).

Рассмотрение и оценка заявок претендентов произведены уполномоченной комиссией в один день, сведений о решении (привлечении) экспертной комиссии к оценке заявок не имеется.

Более документов, оформляющих систему оценки и порядок выбора победителя закупки, не имеется.

Таким образом, приведенные доказательства не позволяют однозначно определить, какими именно критериями руководствовалась закупочная комиссия заказчика, допуская и оценивая, и сравнивая между собой заявки участников.

Отдельно суд первой инстанции рассмотрел и признал несостоятельным довод Завода о неправомерности распространения на него положений Федерального закона № 223-ФЗ.

Для определения юридических лиц, к которым применимы вышеназванные требования Федерального закона № 223-ФЗ, принципиальным для законодателя критерием является тот процент (доля) в уставном капитале юридического лица, который в конечном итоге (в том числе опосредовано через владение акциями (долями) в уставном капитале дочерних обществ) принадлежит Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что доля ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» в уставном капитале ОАО «НМЗ» составляет 38%, при этом само ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» полностью находится под контролем государства, соответственно доля государства в уставном капитале открытого акционерного общества «Нижегородский машиностроительный завод» равна минимум 38%.

Доля государства в уставном капитале ОАО «ГСКБ «Алмаз-Антей» равна 82,52%.

За счет указанных 82,52% обеспечено 38,51% в уставном капитале открытого акционерного общества «Нижегородский машиностроительный завод», соответственно, размер государственных вложений по названному основанию в уставном капитале открытого акционерного общества «Нижегородский машиностроительный завод» составляет 0,3852*0,8252=0,31786704, что составляет 31,79%.

Таким образом, государственными инвестициями (инвестициями Российской Федерации) обеспечено 31,79%+38%=69,69% уставного капитала открытого акционерного общества «Нижегородский машиностроительный завод».

Вышеизложенное свидетельствует о превышении «порогового» значения 50% доли государства в уставном капитале заявителя, в связи с чем заявитель обязан проводить закупки в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ.

При установленных обстоятельствах является обоснованным и соответствующим материалам дела вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО «НМЗ» положений части 6 статьи 3, пунктов 12-13 части 10, статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, апелляционный суд приходит к аналогичному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует положениям Федерального закона № 223-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Завода в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской