Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 по делу n А38-4080/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что исключение из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, не может быть произведено без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент исключения. При этом основанием для начала действий по исключению хозяйствующего субъекта из Реестра и принятия соответствующего решения является обращение хозяйствующего субъекта, аналитический отчет или поступившее в установленном порядке судебное решение об исключении из Реестра соответствующего хозяйствующего субъекта.

Из материалов дела следует, что в связи с поступившим заявлением Общества Управление провело анализ и оценку состояния конкурен­ции на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования за период 2012 год - 1 квартал 2013 года и составило аналитический отчет от 23.07.2013.

Из указанного отчета следует, что антимонопольный орган определил продуктовые границы товарного рынка как услуги железнодорожного транспорта необщего пользования по коду ОКВЭД 60.10 «Деятельность железнодорожного транспор­та»; географические границы рынка определены как территория расположения железнодорожных подъездных путей ООО «Монотоп».

Из содержащихся в аналитическом отчете от 23.07.2013 расчетов следует, что доля Общества на товарном рынке составляет 100%.

При этом антимонопольный орган установил, что услуги же­лезнодорожного транспорта необщего пользования и услуги по перевозке грузов автомобильным транспортом не являются взаимозаменяемыми.

ООО «Монотоп», не согласившись с результатами аналитического отчета от 23.07.2013, обратилось в Поволжский государствен­ный  университет по вопросу оказания консультационных услуг в части рассмотрения расчетной части аналитического отчета на соответствие Порядку № 220, из заключения которого следует, что имеющиеся  в аналитическом отчете антимонопольного органа сведения недостаточны для составления обоснован­ного аналитического отчета для исключения юридического лица из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%, поскольку отсутствует возможность сравнения затрат на транс­портировку груза при оценке взаимозаменяемости железнодорожных и автомо­бильных перевозок.

Таким образом, лица, участвующие в деле, представили в материалы дела различные документальные оценки положения ООО «Монотоп» на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с приме­нением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при воз­никновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу.

При установленных обстоятельствах суд первой инстанции по ходатайству ООО «Монотоп» назначил судебную товароведческую  экспертизу, поручив ее проведение эксперту Сибирского института управления  филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Согласно экспертному заключению от 09.12.2013 и дополнению к нему от 24.02.2014 продуктовые границы рынка услуг железнодорожного транспорта не­общего пользования определены в аналитическом отчете от 23.07.2013 неверно: не выявлены свойства товара; не установлены потенциально взаимозаменяемые товары; использованы методологи­чески неверные допущения, которые привели к неправильным выводам.

Из экспертного заключения Сибирского института управления  филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации следует, что в качестве товарных границ рынка функционирования ООО «Монотоп» необходимо выделить рынок услуг по пропуску вагонов (рынок продаж). В слу­чае,  если услуги по эксплуатации железнодорожных путей выполняет не сам собственник, а по договору услуг/работ иной хозяйствующий субъект, осущест­вляющий работы по поддержанию путей в соответствующем состоянии, следует говорить о наличии товарного рынка «услуги по эксплуатации железнодорожных путей», в котором покупателем этих услуг является сам собственник, продавцом - субъект, осуществляющий соответствующие работы.

В случае, если собственник выполняет работы самостоятельно, привлекая специалистов на основе договора гражданского-правовых обязательств или иных условий формирования трудовых отношений, нельзя говорить об отдельном рынке услуг по эксплуатации железнодорожных путей, так как в этом случае рынок в принципе отсутствует, так как на нем нет ни покупателей, ни продавцов. Отдельно данные работы в виде товара никем не покупаются и не могут быть проданы. Это экономическое и технологическое обременение, накладываемое на собственника для осуществления деятельности, связанной с перевозками грузов, пропуском вагонов или иных работ/услуг, попадающих под категорию транс­портные услуги. Соответственно товарные границы «услуги железнодорожного транспорта необщего пользования» определены антимонопольным органом неверно.

Кроме того, антимонопольный орган не установил географические границы товарного рынка, не доказал наличие доминирующего по­ложения Общества на рассматриваемом товарном рынке, что не соответствует положениям разделов III, IV Порядка № 220.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции товар - объект граждан­ских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназна­ченный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 3.1. Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и това­ров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорож­ном транспорте» (далее - Закон о железнодорожном транспорте) определено по­нятие железнодорожного транспорта необщего пользования как совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодо­рожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

Суд первой инстанции установил, что ООО «Монотоп» является собственником железнодорожных подъездных путей необщего пользования общей протяженностью 2211,93 км.

Вместе с тем, законодательно не закреплено определение «услуги железно­дорожного транспорта необщего пользования»; в ОКВЭД такой вид экономи­ческой деятельности отсутствует.

Из анализа действующего законодательства, регулирующего оказание услуг железно­дорожным транспортом необщего пользования следует, что услуги желез­нодорожного транспорта необщего пользования могут включать услуги по пере­возке грузов по подъездным путям, услуги по подаче и уборке вагонов, маневро­вые работы, услуги по попуску вагонов, услуги по эксплуатации подъездных пу­тей. Каждая из этих услуг по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции яв­ляется самостоятельным товаром, имеет определенные свойства, определяющие выбор приобретателя. Согласно аналитическому отчету такие свойства услуг, оказываемых заявителем, антимонопольным органом не анализировались.

Оценив представленные Управлением документальные доказательства анализа рынка, суд пришел к заключению о неисследовании  возможности определения более узких продуктовых границ рынка с привлечением дополни­тельной методической и специализированной литературы, раскрывающей харак­теристики товаров, работ, услуг, образующих комплексную услугу железнодо­рожного транспорта необщего пользования; не рассмотрены самостоятельные товарные группы, более предметно и точно описывающие процессы и процедуры самостоятельных услуг, осуществ­ляемых Обществом с использованием железнодорожного транспорта необщего пользования.

При утверждении тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъ­ездных железнодорожных путях, Республиканская служба по тарифам также оп­ределяет тариф в разных единицах измерения для двух самостоятельных видов услуг, оказываемых ООО «Монотоп»: пропуск вагонов по подъездным путям и эксплуатация подъездных путей.

Кроме того, в соответствующем разделе аналитического отчета от 23.07.2013 продукто­вые границы рассматриваемого рынка определены как «услуги железнодорож­ного транспорта необщего пользования», при этом Управление не указало, ка­кой именно способ из перечисленных в пункте 3.4 Порядка № 220, использовался им для предварительного определения продуктовых границ. При этом не был использован:

пункт а) - договоры, имеющие в качестве предмета услуги железнодорож­ного транспорта необщего пользования, сторонами не заключались;

пункт б) - рассматриваемые виды деятельности не лицензируются;

пункт в) - в действующих нормативных актах отсутствует определение ус­луг железнодорожного транспорта необщего пользования;

пункт г) - в общероссийских классификаторах отсутствует указанная про­дукция, товар, услуга;

пункт д) - в товарных словарях или справочниках отсутствует описание указанной услуги;

пункт е) - в отчете отсутствует ссылка на заключение специалистов;

пункт ж) - в отчете не указываются причины, по которым не могут быть применены способы, приведенные в подпунктах «а»-«е» пункта 3.4 Порядка № 220, и не назван иной способ, позволяющий однозначно определить товар.

При проведении анализа состояния конкуренции согласно пункту 3.7 По­рядка № 220 необходимо установить взаимозаменяемость товаров (в данном случае услуг грузового автомобильного транспорта и услуг железнодорожного транспорта).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров при­обретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при по­треблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические ха­рактеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяе­мым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные из­держки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая за­мена имела или имеет место.

Довод антимонопольного органа о том, что фактически услуги, оказывае­мые Обществом, представляют собой эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, является необоснованным.

Из анализа экономических отношений между собственником, содержа­щим железнодорожные пути, перевозчиком и грузоотправителем (грузополуча­телем), следует, что ни для перевозчиков, ни для грузоотправителей (получате­лей) услуга по эксплуатации железнодорожных путей самостоятельно как тако­вая ценности не представляет и товаром не является. Она не может быть продана или куплена в рамках товарно-денежных отношений и является составной частью более комплексной услуги: пропуска вагонов, уборки и подачи вагонов, манев­ровых работ, транспортной услуги и т.д.

Соответственно, для целей антимоно­польного регулирования не существует товарного рынка услуг по эксплуатации железнодо­рожных путей, в котором субъектами экономических правоотношений являются грузоотправители/получатели (покупатель услуги) и субъект, владеющий путями (продавец услуги).

Проанализировав аналитический  отчет антимонопольного органа от 23.07.2013, суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что

Управление, осуществляя анализ конкурентной среды на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования, неверно определило товарные грани­цы рынка и географические границы рынка, на котором осуществляет деятельность ООО «Монотоп».

Кроме того, в подтверждение своей позиции Управление не представило результаты исследования по методу «тест гипотетического монополиста» согласно пунктам 4.5-4.6 Порядка № 220; по методу установления фактических районов продаж (ме­стоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуще­ствляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетающий указан­ные методы либо иные методы, которые позволят выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкури­руют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно опреде­ленным приобретателям.

Принимая во внимание, что антимонопольный орган при рассмотрении заявления Общества об ис­ключении его из Реестра  хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% процентов, провел анализ оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования с нарушением  требований разделов III, IV Порядка № 220, у суда первой инстанции  отсутствовала возможность определить состав хозяйствующих субъектов, их доли на рынке и, как следствие, сделать вывод о наличии (отсутствии) доминирующего положения ООО «Монотоп» и о наличии (отсутствии) оснований для исключения из Реестра.

Неправильное определение в аналитическом отчете продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке, повлекли за собой неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем.

При установленных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному заключению о том, что аналитический отчет от 23.07.2013 составлен на основании ограниченной, не проверенной надлежащим образом информации, без соответствующего анализа всего товарного рынка, что не позволяет оценить объективно состояние рассматриваемого рынка и доли Общества в нем.

Допущенные