Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А43-28790/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

07 июля 2014 года                                                     Дело № А43-28790/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено  07.07.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Захаровой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,  

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» (603155, г.Нижний Новгород, ул. Минина, д. 31 Б; ИНН 5260330948, ОГРН 1125260007982)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2014

по делу № А43-28790/2013,

принятому судьей Ивановым А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пирамида» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.12.2013 № 11821-ФАС52-07/13 о привлечении к административной ответственности,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Пирамида» (далее – ООО «Пирамида», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, административный орган) от 02.12.2013 № 11821-ФАС52-07/13 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи  14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 18.03.2014 Арбитражный суд Нижегородской области изменил постановление Управления от 02.12.2013 № 1181-ФАС52-07/13 в части назначения административного наказания, уменьшив размер назначенного штрафа до 50 000 рублей; в остальной части оспариваемое постановление оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «Пирамида» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

 В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

ООО «Пирамида» настаивает на том, что в рассматриваемом случае возможно признание совершенного правонарушения малозначительным в силу положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения; ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

ООО «Пирамида» о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что с целью проверки поступившей в антимонопольный орган информации о рассылке на абонентские номера  сети подвижной радиотелефонной связи рекламных СМС-сообщений без согласия абонентов уполномоченное должностное лицо Управления возбудило дело № 941-ФАС52-07/13 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе осуществления проверочных мероприятий установлено, что 20.08.2013 в 14 час. 08 мин. с абонентского телефонного номера 423­4722 сети общего пользования ООО «Пирамида» в кафе «Абу-Даби», расположенном по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Алексеевская, д. 15, на абонентский телефонный номер гражданина Ч. [phone] было отправлено рекламное СМС-сообщение: «Доставка настоящего шашлыка. Закажи сейчас и получи подарок 4234722». В качестве отправителя СМС-сообщения указано «AbuDabi».

Гражданин Ч., проживающий в г.Москве, не является клиентом (потребителем) кафе «Абу-Даби» и не давал своего согласия на рассылку ему подобных рекламных сообщений.

28.10.2013 комиссия Управления вынесла решение по делу № 941-ФАС52-07/13, которым признала такую рекламу Общества ненадлежащей, нарушающей положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

19.11.2013 уполномоченное должностное лицо Управления составило в отношении Общества протокол № 1181-ФАС52-07/13 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

02.12.2013 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управление вынесло постановление № 1181-ФАС52-07/13

о привлечении ООО «Пирамида» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с принятым Управлением постановлением о привлечении к административной ответственности, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительным.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции исходил из того, что административный орган доказал событие административного правонарушения и состав в действиях юридического лица, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена, отсутствуют основания для признания совершенного правонарушения малозначительным. Вместе с тем, принимая во внимание конкретные обстоятельства совершения правонарушения, имущественное и материальное положение правонарушителя, суд посчитал возможным снизить размер назначенного наказания в виде административного штрафа до 50000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения арбитражного суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно частям 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 от 13.06.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пункт 2 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ понимает под объектом рекламирования товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон № 126-ФЗ) под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в пункте 15 разъясняет, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Согласно статье 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Административный орган, установив обстоятельства и способ распространения рекламной информации, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, пришел к правильному выводу  о том, что действия Общества образуют событие, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку распространенное с абонентского телефонного номера 423­4722 сети общего пользования ООО «Пирамида» в кафе «Абу-Даби», расположенном по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Алексеевская, д. 15, на абонентский телефонный номер гражданина Ч. [phone] рекламное СМС-сообщение: «Доставка настоящего шашлыка. Закажи сейчас и получи подарок 4234722» (отправитель СМС-сообщения «AbuDabi») по своему содержанию и целевой направленности является рекла­мой, которая не соответствует части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку на ее получение гражданин Ч., проживающий в г.Москве, не давал своего согласия. Доказательств обратного суду не представлено.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Обществом законодательно установленной обязанности.

Суд правомерно считал, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства, что свидетельствует о виновности юридического лица.

При установленных обстоятельствах и совокупности собранных по делу доказательств административный орган сделал правильный вывод о том, что в действиях Общества содержится событие и состав  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных