Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 по делу n А43-10788/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                                                       

14 марта 2014 года                                            Дело №А43-10788/2013

         Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2014.

         Постановление изготовлено в полном объеме 14.03.2014.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Насоновой Н.А., Казаковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Старовой А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Стройнефтькомплект» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.11.2013, принятое судьей  Левашовой Е.А.,  по делу № А43-10788/2013 по иску открытого акционерного общества «Выксункий металлургический завод», г.Выкса (ИНН 5247004695), к  закрытому акционерному обществу  «Стройнефтькомплект», г.Челябинск (ИНН 7451204602), о взыскании 2 095 434 руб. 45 коп.

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя – закрытого акционерного общества «Стройнефтькомплект» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания (почтовые уведомления № 64390, 64392);

от истца – открытого акционерного общества «Выксункий металлургический завод» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания (почтовое уведомление № 64391);

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «ОМК Проект» - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания (почтовое уведомление № 64399).

Открытое акционерное общество «Выксункий металлургический завод» (далее - ОАО «Выксункий металлургический завод») обратилось в суд с иском  о взыскании с закрытого акционерного общества «Стройнефтькомплект» (далее - ЗАО «Стройнефтькомплект»)  2 095 434 руб. 45 коп. пени по договору строительного подряда №6-428/С от 02.04.2012 за период с 12.09.2012 по 31.01.2013.

Решением суда от 15.11.2013 с ЗАО «Стройнефтькомплект» в пользу ОАО «Выксункий металлургический завод» взыскано 670 539 руб. пени и 29 912 руб. 69 коп. государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении иска отказано; иск в части пени за период с 01.11.2012 по 31.01.203 оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Стройнефтькомплект» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не оспаривая решение в части оставления требования о взыскании пени за период с  01.11.2012 по 31.01.203 без рассмотрения, апеллянт просит судебный акт в части взыскания пени изменить, ссылаясь на несоразмерность взысканной судом неустойки.

Указывает на противоречие условия пункта 12.2 договора пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  в части методики начисления неустойки, т.к. истцом фактически не учитываются выполненные своевременно обязательства. Полагает, что с учетом вины кредитора и других обстоятельств, с ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 297 726 руб. 31 коп. согласно представленному им расчету.

Отмечает, что в случае расторжения истцом спорного договора и привлечения другого ответчика стоимость работ могла бы возрасти на 3,92 %.

 Стороны и третье лицо явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителей сторон и третьего лица, надлежащим образом извещенных о дате и месте рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся материалам дела.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы,  апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда №6-428/С от 02.04.2012, согласно которому подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству нового поста ЭЦ станции Прокат: устройство фундаментов, стен, кровли, внутреннюю отделку, внешние и внутренние инженерные коммуникации, внутреннюю электропроводку, включая пусконаладочные работы, по заданию и проекту Заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ по договору составляет 20 954 344 руб. 58 коп. (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 5.1 договора подрядчик выполняет работы в срок: начало выполнения работ – 16.03.2012, окончание – 11.09.2012.

По заявлению истца на момент подачи иска (29.05.2013) работы по договору ответчиком выполнены частично на общую сумму 6 624 628 руб. 84 коп., что подтверждено подписанными сторонами актами выполненных работ по форме КС-2, выполнение работ по договору продолжается.

15.11.2012  истец направил в адрес ответчика претензию №01-02/1122 с требованием оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ по спорному договору в размере 1 026 762 руб. 88 коп. за период с 12.09.2012 по 30.10.2012, оставленную ответчиком без удовлетворения.

Нарушение ответчиком срока выполнения работ, отказ ответчика в удовлетворении претензии послужили истцу основанием для подачи искового заявления в суд.

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условиями пункта 12.2 договора стороны установили возможность при нарушении подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ по его вине оплаты заказчику пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки выполнения договора (этапа договора), но не более 10% общей суммы договора.

При этом пунктом 12.10 договора стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров, за исключением штрафных санкций по пункту 12.7 договора. Срок ответа на претензию 15 календарных дней от даты ее получения.

В материалах дела имеется претензия, в которой истец просит ответчика произвести оплату неустойки в размере 1 026 762 руб. 88 коп. за период с 12.09.2012 по 30.10.2012.

В тоже время истцом заявлено исковое требование о взыскание пени за период с 12.09.2012 по 31.01.2013.

Документов, свидетельствующих о  соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора о взыскании пени за период с 31.10.2012 по 31.01.2013,  истцом в материалы дела не представлено.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В связи с несоблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора о взыскании пени за период с 31.10.2012 по 31.01.2013 исковое заявление в этой части  правомерно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Решение суда в этой части не обжалуется.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции счел,  что ответчиком нарушен установленный договором срок производства работ в период с 12.09.2012 по 23.09.2012, с 12.10.2012 по 30.10.2012, что является основанием для применения ответственности в виде договорной неустойки. При этом суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 названного Кодекса).

По общему правилу гражданско-правовая ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе ответственность в форме взыскания неустойки) возникает лишь при наличии вины должника.

Возражая против доводов истца, ответчик заявил, что предоставленный истцом проект для выполнения работ имел недостатки, препятствующие выполнению работ, в связи с чем 24.09.2012 он направил в адрес проектировщика (ООО "ОМК-Проект") письмо № 259 о замене швеллера 14 ГОСТ 8240-97 на швеллер 18 ГОСТ 8240-97, поскольку предусмотренный проектом швеллер не выдерживает нагрузки, замена которого была ему согласована 11.10.2012 (письмо № 07-1/7738).

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из журнала производства работ и пояснений представителя третьего лица в судебном заседании следует, что фактически работы с использованием замененного швеллера были выполнены ответчиком до 12.10.2012.

На основании изложенного, суд сделал вывод, что  с момента выявления ответчиком недостатков проекта  и до получения согласования на изменение проекта, ответчик не мог в полной мере выполнять работы по договору в связи с недоброкачественностью предоставленного истцом проекта, что исключает применение к ответчику договорных санкций за нарушение сроков выполнения работ за названный период (с 24.09.2012 до 12.10.2012).

Доводы ответчика о том, что просрочка выполнения работ вызвана подписанием договора фактически 02.04.2012, в связи с чем ответчик не мог приступить к выполнению работ на объекте 16.03.2012, суд отклонил, так как на момент подписания договора условие о сроках выполнения работ ответчик согласовал, строительная площадка была ему передана 19 января 2012 г., проектную документацию ответчик получил по акту 07.02.2012.

Доказательств того, что повторная выдача технических условий на временное электроснабжение от 17.04.2012 была вызвана невозможностью выполнения электроснабжения бытовок и электроинструмента ответчика на основании ранее выданных ТУ от 21.02.2012, полученных ответчиком 02.03.2012 от истца, в материалы дела не представлено.

Также ответчик не представил доказательств того, что его письма с просьбой об изменении проекта от 16.05.2012, от 15.08.2012, от 10.12.2012, от 24.09.2012, от 09.10.2012 связаны с наличием недостатков в проектной документации (в письмах от 16.05.2012, от 15.08.2012 обращения мотивированы экономически выгодными решениями), наличие которых препятствовало выполнению работ, то есть не предоставлены доказательства невозможности проведения работ без данных изменений в проекте.

Письмом № 324 от 15.08.2012 ответчик запрашивал согласование на выполнение видов работ, не предусмотренных в проектной документации, при этом невозможность продолжения работ по договору без выполнения этих работ ответчик в суде не доказал.

По части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В силу  вышеуказанного разрешение проектировщика (письмо от 01.06.2012) на замену материалов в связи с отсутствием в продаже материалов, предусмотренных проектом, не исключает вину ответчика за нарушение срока выполнения работ по договору.

Приостановление внутренних работ по строительству поста ЭЦ в ноябре