Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2014 по делу n А43-12498/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что ЗАО «Теле2-Нижний Новгород», оказывая услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области, приказом от 29.03.2007 № 28 ввело в коммерческую эксплуатацию услугу «Копилка» (название в биллинге - «Бонус за входящие»), установив денежные бонусы для собственных клиентов за входящие соединения с сетей других операторов связи.

При этом размер получаемого абонентами ЗАО «Теле2» бонуса зависел от продолжительности и количества входящих соединений с номеров подвижной радиотелефонной связи других операторов; бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,5 копейки; бонус менее 1 рубля не начислялся; абоненту не начислялся бонус, если количество звонков превышало 2000.

Параметры услуги «Копилка» менялись приказами от 15.05.2009 № 59, от 14.03.2010  № 24/1, от 28.03.2011 № 24.

Приказом от 15.05.2009 № 59 Общество установило минимальный порог для получения поощрения - 500 минут входящего трафика. За минуту входящего вызова начислялось 30 копеек. Максимальная сумма, зачисляемая за месяц, составляла 3000 руб., при сумме менее 150 рублей начисление не производилось.

Согласно приказам от 14.03.2010 № 24/1, от 28.03.2011 № 24 на день обращения ОАО «МТС» в антимонопольный орган действовали следующие параметры услуги «Копилка»:

-стоимость подключения 30 руб.;

-размер поощрения за 1 минуту входящего вызова с других мобильных телефонов, зачисляемого на счет абонента:

- при накоплении не менее либо в сумме 5000 минут входящих звонков с других мобильных за месяц - 0,20 руб.;

- при накоплении более 5000 минут входящих звонков с других мобильных за месяц-0,50 руб.;

-минимальная сумма поощрения за месяц, до достижения которой зачисление не производится - 150 руб.;

-максимально возможная сумма поощрения за месяц - 5000 руб.;

-количество входящих звонков с других мобильных за месяц, после достижения которого зачисление не производится - 2000.

Вышеуказанные обстоятельства позволили Управлению сделать вывод о том, что размер поощрения (бонуса) имел прямо пропорциональную зависимость от количества минут входящих звонков: чем больше минут входящих звонков, тем больше бонус.

Приказом от 28.03.2011 № 24, с 01.04.2011 ЗАО «Теле2» ограничило  новые подключения услуги «Бонус за входящие».

Расчет бонуса производился следующим образом:

-отбирались абоненты, у которых услуга «Бонус за входящие» была активна по состоянию на конец месяца, за который выполняется расчет, а также которые на конец дня расчетного месяца находились на одном из тарифных планов, указанных в приказе;

-из месячных итогов выбирались суммарные значения счетчиков секунд «входящих с электросвязи» и «входящих из сетей ОСС», входящие звонки с «Теле2» не учитывались;

-бонус начислялся за каждую секунду в размере 0,5 копейки, включая НДС;

-бонус менее 1 рубля не начислялся.

Осуществляя проверочные мероприятия, Управление установило, что информация о программе «Бонус за входящие» доводилась до абонентов путем рекламы данной маркетинговой акции: через SMS-рассылки с приглашением вступить в программу, размещения информации на официальном сайте в сети Интернет по адресу wvvw.nnov.tele2.ni; посредством автоматической звуковой справки.

Накопленные денежные средства начислялись на счет абонента и могли быть израсходованы только на услуги подвижной радиотелефонной связи.

29.04.2010 ОАО «МТС» и ЗАО «Теле2-Н.Новгород» заключили  договор о присоединении № D1005563-04 (ранее действовавший договор от 29.12.2006), предметом которого является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика).

Согласно приложению № 2 цена на услугу присоединения в части  организации точек присоединения устанавливается в размере 30 000 рублей за 1Е1; на услуги по пропуску трафика - 1,02 рубля за одну минуту пропущенного трафика. При этом, если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора связи (ОАО «МТС») возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору (ЗАО «Теле2-Н.Новгород») плату за пропуск трафика вплоть до завершения вызова (плата за интерконнект).

Согласно Договору о присоединении услуга зонового завершения вызова является услугой по пропуску трафика.

Согласно Приложению № 7 к договору стороны в случае расхождения расчетных данных проводят сверку оказанных друг другу услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

Анализируя установленные в ходе проверки обстоятельства, Управление пришло к заключению о том, что значительный прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдался только в направлении ЗАО «Теле2-Нижний Новгород», что подтверждает наличие причинно-следственной связи между введением программы «Бонус за входящие» и ростом затрат ОАО «МТС».

Следовательно, проведение программы «Бонус за входящие» привело к увеличению прибыли ЗАО «Теле2-Нижний Новгород», которая выросла благодаря росту объема входящего трафика на сеть ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» из сети ОАО «МТС». При этом объем исходящего трафика с сети ЗАО «Теле2» на сеть ОАО «МТС» фактически не менялся.

Прибыль (маржа) ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» изменялась (увеличивалась или уменьшалась) в зависимости от количества абонентов, воспользовавшихся услугой «Копилка»: в большинстве случаев при увеличении или уменьшении активности данных абонентов увеличивалась или уменьшалась маржа ЗАО «Теле2».

Таким образом, вводя программу «Бонус за входящие», ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» стимулировало спрос на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи с целью накопления и последующего получения бонусов от ЗАО «Теле2», что приводило к увеличению дохода от услуги по пропуску трафика и к росту затрат (убытков) ОАО «МТС».

ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» начисляло своим абонентам денежные средства в виде бонуса согласно условиям программы «Бонус за входящие».

Анализ сумм начисленных бонусов и полученной маржи от интерконнекта с ОАО «МТС» свидетельствует о том, что сумма начисленных бонусов ниже суммы полученной маржи, кроме периода с января по май 2009 года.

По окончании проверочных мероприятий антимонопольный орган пришел к заключению о том, что бонусы начислялись из полученных доходов по Договору о присоединении. «Собственных» средств для реализации программы «Бонус за входящие» и начисления абонентам денежных бонусов ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» не задействовало.

Следовательно, для ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» введение программы «Бонус за входящие» не несло рисков и каких-либо существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов. Согласно условиям программы «Бонус за входящие» денежные средства абонентам не выплачивались, а зачислялись на его счет для целевого использования на услуги связи «Теле2», то есть оставались в распоряжении ЗАО «Теле2-Нижний Новгород».

Содержащиеся в материалах дела документальные доказательства (расчеты, таблицы, иная документация, представленная сторонними организациями по запросу Управления) в их совокупности подтверждают, что с момента введения ЗАО «Теле2» рассматриваемой акции объем исходящего трафика с ОАО «МТС» на ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» составил 41 %, что на 10 % больше чем до введения данной акции.

Таким образом, в отсутствие собственных затрат на проведение акции «Копилка» («Бонус за входящие»), скидки (льготы) абонентов ЗАО «Теле2», подключившихся к рассматриваемой акции и оплачивающих за счет зачета бонусов Обществу стоимость услуг связи по ценам, ниже установленных ЗАО «Теле2» тарифов, фактически относятся на счет других операторов связи, сальдо взаимных обязательств которых по плате за интерконнект изменилось в пользу ЗАО «Теле2-Нижний Новгород», в данном случае частично на счет ОАО «МТС».

ЗАО «Теле2» установило для своих абонентов скидки, фактически оплачиваемые его конкурентами, то есть отказалось от  самостоятельных действий при осуществлении предпринимательской деятельности.

При установленных обстоятельствах Управление пришло к обоснованному выводу о том, что проведение программы «Бонус за входящие» приносило выгоду ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» за счет увеличения входящих вызовов с сети ОАО «МТС» и предоставляло ЗАО «Теле2-Нижний Новгород» преимущество по сравнению с другими операторами связи.

Такие действия правомерно квалифицированы как недобросовестная конкуренция, запрет на которую предусмотрен частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, у Управления имелись фактические и правовые основания для принятия оспариваемого решения, а также выдачи на его основании предписания, которое по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, является исполнимым.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение  и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении всех заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ЗАО «Теле2» признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они признаны несостоятельными, основанными на неверном толковании норм действующего законодательства.

 Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к заключению о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2013 по делу № А43-12498/2013 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.10.2013 по делу № А43-12498/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Персональные Системы Связи в Регионе» (закрытого акционерного общества «Теле2-Нижний Новгород») – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова

Е.А. Рубис