Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 по делу n А43-29288/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ                                                                  

г. Владимир                                            

22 февраля 2008 года                                          Дело № А43-29288/2007-38-626

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2008.

В полном объеме постановление изготовлено  22.02.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Москвичевой Т.В., Белышковой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Заглазеевой Н.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью культурно-развлекательный комплекс «Борнео» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.12.2007, принятое судьей Яшковой Е.Л. по заявлению Управления внутренних дел  г. Дзержинска Нижегородской области  о привлечении общества с ограниченной ответственностью культурно-развлекательный комплекс «Борнео» к административной ответственности, предусмотренной частями 2, 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании 07.02.2008 объявлялся перерыв до 14.02.2008.

В судебном заседании до перерыва приняли участие  представители общества с ограниченной ответственностью культурно-развлекательный комплекс «Борнео»–Ветхов Р.Ю. по доверенности от 30.12.2007; Управления внутренних дел г. Дзержинска Нижегородской области – Русина О.Н. по доверенности от 01.02.2008.

После перерыва участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

Управление внутренних дел г. Дзержинска Нижегородской области (далее – управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью культурно-развлекательный комплекс «Борнео» (далее – общество) к административной ответственности, предусмотренной частями 2, 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 19.12.2007 заявленное требование удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс), за осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей, по части 3 статьи 14.1 Кодекса за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

С учетом статьи 4.4 Кодекса обществу назначен административный штраф в размере 40 000 рублей без конфискации орудий производства.  

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в арбитражный  суд с апелляционной жалобой.

Заявитель считает, что суд применил нормы материального права, не подлежащие применению, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению общества, постановление Правительства Российской Федерации от 17.07.2007  № 451 не регулирует деятельность зала игровых автоматов, принадлежащего заявителю; статьей 5 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ не устанавливается обязанность иметь лицензию на организацию и содержание игорного заведения по конкретному адресу.

Лицензия, полученная обществом в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001  № 128-ФЗ, сроком действия до 11.08.2008, не содержит требование об указании сведений об адресах осуществления деятельности.

На основании статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ деятельность общества правомерна до 30.06.2009 без получения разрешения на осуществление деятельности в игорной зоне.

В нарушение положений статьи 2.1 Кодекса суд привлек общество к ответственности за нарушение требований статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ. В зале обслуживания участников азартных игр установлен стул и стол, за которыми находится кассир-операционист с сумкой, содержащей разменную монету, фишки и калькулятор. Статья 4 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ не указывает на специальное оборудование, которое должна включать касса игорного заведения.

Заявитель также указывает, что в соответствии с пунктом 7 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ в зале обслуживания участников азартных игр туалет имелся, временное прекращение его деятельности не запрещено законодательством, не свидетельствует о нарушении лицензионных требований, в силу статьи 2.9 Кодекса не является основанием для привлечения к административной ответственности.

С учетом положений постановления Правительства Нижегородской области от 22.05.2007  № 163, Федерального закона от 29.12.2006  № 244-ФЗ заявитель указывает, что требование о разрешении в зале не менее 50 игровых автоматов не предусматривает обязательность использования всех. В материалах дела отсутствуют доказательства использования игровых автоматов, зарегистрированных после 01.07.2007.

Представитель общества, поддержав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что все игровые автоматы, находящиеся в зале в момент проверки, были подключены к электричеству, но на автоматах, зарегистрированных после 01.07.2007, не играли, в зале данные игровые автоматы находились вместо автоматов, направленных на ремонт, в целях соблюдения условия о наличии в зале не менее 50 игровых автоматов. В зале имеется стационарная касса.

Представив отзыв на апелляционную жалобу, административный орган со ссылкой на Федеральный закон от 26.12.2006  № 244-ФЗ указал на право заявителя осуществлять после 01.07.2007 в соответствии с лицензией  № 002251 деятельность лишь в тех игорных заведениях, которые на 01.01.2007 соответствовали предъявляемым к ним требованиям. Зал игровых автоматов по адресу: г. Дзержинск, ул. Чкалова, дом 22/40 открыт после 01.01.2007, следовательно, деятельность в нем осуществляется без лицензии.

Отсутствие кассы, использование игровых автоматов, зарегистрированных после 01.07.2007, и нахождение туалета в нерабочем состоянии  подтверждено материалами дела и правомерно признано судом в качестве нарушений условий лицензирования.

Поддержав доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представители управления пояснили, что открытие зала игровых автоматов на ул. Чкалова, дом 22/40 подтверждается заявлением гражданки Войновой Т.С. (л.д. 48), решением местной администрации о переводе помещения из жилого в нежилое.

Законность принятого судебного акта  проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, управлением  проведена проверка деятельности по содержанию зала игровых автоматов, осуществляемая обществом по адресу: город  Дзержинск, Чкалова, 22/40.

В ходе проверки установлена деятельность на основании лицензии от 11.08.2003 № 002251, которая не подтверждала право на осуществление деятельности по проверяемому адресу. В зоне обслуживания участников азартных игр отсутствовала касса игорного заведения. На момент проверки на туалете размещена вывеска "не работает".

По результатам проверки составлен акт проверки предприятий торговли (бытового обслуживания) от 19.10.2007, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.10.2007.

Протоколом ареста  товаров, транспортных средств и иных вещей от 19.10.2007 наложен арест на игровые автоматы в количестве 50 штук.

В протоколе об административном правонарушении, составленном 12.11.2007 по результатам проверки, отражено  нарушение обществом условий лицензирования при осуществлении деятельности по содержанию игорного заведения: отсутствие документа, подтверждающего наличие лицензии в месте осуществления деятельности, с использованием игровых автоматов, поставленных на учет после 01 июля 2007 года, без кассы игорного заведения в зоне обслуживания участников азартных игр, с использованием неработающего туалета, отсутствие на месте осуществления деятельности документов, подтверждающих право собственности общества на игровые автоматы.

Управление усмотрело в действиях общества составы административного  правонарушения, предусмотренного частями 2, 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях привлечения общества к административной ответственности материалы дела согласно пункту 2 статьи 204 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  переданы в Арбитражный суд Нижегородской области.

Суд первой инстанции  на основании пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и поведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Положения  о лицензировании деятельности  по организации и проведению  азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, Постановления Правительства Нижегородской области  от 22.05.2007 № 163 "О запрете на территории Нижегородской области деятельности  по организации и проведению азартных игр"  пришел к выводу об отсутствии у общества лицензии, необходимой  на организацию и  содержание  тотализаторов и игорных заведений по адресу: Дзержинск, Чкалова, 22/40, а также нарушение условий лицензирования в деятельности общества.

С учетом положений статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях общество привлечено к административной ответственности, по частям 2, 3 статьи 14.1 Кодекса в виде штрафа в размере 40 000 рублей без конфискаций орудий производства.

Суд не нашел оснований для привлечения к ответственности  за отсутствие  в момент проверки документов, подтверждающих право собственности на  игровые автоматы.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

 Из положений статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Следовательно, предпринимательская деятельность, подлежащая лицензированию, рассматривается как деятельность без лицензии при отсутствии лицензии, по истечении срока действия лицензии, в период приостановления действия лицензии, после аннулирования лицензии.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена  ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специально разрешения (лицензии), если такое разрешение обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 128-ФЗ  (далее - Закон № 128-ФЗ) «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений подлежит лицензированию (в редакции, действующей на момент выдачи лицензии).

Кроме того, из статей 9,10  Закона № 128-ФЗ следует, что в решении  о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии,  на основании заявления соискателя лицензии указывается  адрес мест осуществления лицензируемого вида деятельности. Данные сведения, как следует из положений указанного Закона,  в лицензии не указывались.

Административным органом не представлены в суд сведения о местах осуществления ООО "Борнео" лицензируемого вида деятельности. Управлением лишь указывается, что по  адресу: Дзержинск, проспект Чкалова, 22/40 деятельность осуществляется без лицензии.

Однако, как следует из лицензии № 002251  от 11.08.2003,  специальное разрешение выдано обществу, расположенному 606024, Нижегородская область, город  Дзержинск, проспект Чкалова, дом 23, ИНН 5249064844 на право осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 20) в лицензии указан юридический адрес общества.

Адрес, по которому заявителю разрешено осуществление спорного вида деятельности, в лицензии не назван.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что  административным органом не представлены документы, свидетельствующие об адресе  места осуществления лицензируемого вида деятельности, в связи с чем нет оснований полагать, что по  адресу: Дзержинск, проспект Чкалова, 22/40 деятельность осуществляется без  специального  разрешения.

Подтверждение приостановления действия лицензии либо ее аннулирования суду также не представлено.

Доказательства о том, по спорному адресу находится вновь открытый (открыт 01.07.2007) зал игровых автоматов в материалах дела отсутствуют.

Оценив заявление граждански Войновой В.А. (л.д. 48)  с учетом положений статей 68, 69, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не принимает данный документ в качестве надлежащего доказательства даты открытия зала игровых автоматов.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, являются ошибочными, решение в этой части подлежит отмене в виду отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных  специальным разрешением (лицензией).

 Лицензионными  требованиями и условиями, определяется совокупность установленных  положениями о лицензировании конкретных видов