Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 по делу n А43-12709/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                            

13 декабря 2007 года                                          Дело № А43-12709/2007-6-415

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2007.

В полном объеме постановление изготовлено 13.12.2007.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н., судей Москвичевой Т.В., Белышковой М.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Заглазеевой Н.В., рассмотрел в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Дзепа Елены Александровны на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.07.2007 о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Нижегородской области от 04.04.2007 №17.

В судебном заседании 29.11.2007 объявлялся перерыв до 06.12.2007.

В судебном заседании до перерыва приняли участие представители  индивидуального предпринимателя Дзепа Елены Александровны  - Бунатян В.Г. по доверенности от 08.08.2007; Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Нижегородской области – Теплякова Н.С. по доверенности от 09.01.2007 №00/25.

После перерыва в судебном заседании принял участие  представитель  индивидуального предпринимателя Дзепа Елены Александровны  - Бунатян В.Г. по доверенности от 08.08.2007; Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №8 по Нижегородской области явку полномочного представителя не обеспечила.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

индивидуальный предприниматель Дзепа Елена Александровна  (далее – предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Нижегородской области (далее – инспекция, налоговый орган) от 04.04.2007 №17 в части доначисления  391 870 рублей  единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, 122 668 рублей 97 копеек пеней, 78 293 рублей 20 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда от  25.07.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в виду недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушения судом норм процессуального права.

По мнению предпринимателя, письмо Нижегородского отделения Нижегородского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» от 08.11.2007 № 535, объяснения работников кафе, директора филиала, экспертное заключение ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области  от 26.10.2006 № 8586 необоснованно принаняты судом в качестве доказательств по делу.

Заявитель считает, что орган технической инвентаризации документально подтвердил позицию предпринимателя о передаче в аренду только части помещения.

Объяснения лиц получены с нарушением пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, а также должностными  лицами, неуполномоченными на участие в налоговой проверке. Объяснения Якшина Г.А. получены вне рамок проверки.

Экспертное заключение выдано спустя четыре месяца после окончания проверяемого периода и содержит ссылку на иной договор аренды, заключенный 12.09.2006.

Налоговым органом в нарушение статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации не проведен осмотр спорных помещений.

Позиция предпринимателя, по его мнению, подтверждается договором аренды от 01.06.2004 № 34-1 с указанием площади арендуемого помещения  в размере 126,8 кв.м.,  инвентаризационным планом к договору аренды с указанием площади обслуживания посетителей  в размере 24,9 кв.м., письмом УФНС по Нижегородской области от 22.09.2006 № 06-15/3Г/00352 с указанием площади зала для обслуживания посетителей - 41, 2 кв.м., уведомлением НФ ГУ «Высшая школа экономики» от 16.02.2007 № 10-24/39, выпиской от 09.11.2006 № 22:401:373/2006-15066, актом от 01.02.2007 № 01/02, инвентаризационным планом по состоянию на 11.04.2005.

Предприниматель считает, что суд в нарушение статей 136, 137, части 3 статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 25.07.2007 вместо проведения предварительного судебного заседания принял решение по делу. В материалах дела отсутствует  протокол предварительного судебного заседания.

В заседании суда представитель предпринимателя поддержал изложенные доводы, пояснил, что  арендуемая площадь не является залом обслуживания посетителей и не должна участвовать в качестве физического показателя для исчисления единого налога на вмененный доход.

Инспекция, представив отзыв на апелляционную жалобу, считает ее неподлежащей удовлетворению, решение суда – законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения.

В заседании суда представитель налогового органа поддержал позицию инспекции.

Законность принятого судебного акта  проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства  за период с 01.01.2003 по 01.07.2006.

В ходе проверки инспекция установила, что предпринимателем не полностью   уплачен  единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в результате занижения при его исчислении физического показателя (площадь торгового зала). В декларациях по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности с 3 квартала 2004 года по 2 квартал 2006 года предпринимателем неправомерно указана площадь зала обслуживания посетителей - 24, 9 кв. метра. Фактически им использовалась площадь 127,7 кв. метра.

По результатам проверки инспекцией оформлен акт от  27.12.2006         № 79, принято решение от 04.04.2007 № 17 доначислении  391 870 рублей  единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, 122 668 рублей 97 копеек пеней, 78 293 рублей 20 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Посчитав неправомерным указанный ненормативный правовой акт, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции на основании статей 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, установив, что предпринимателем использовалась площадь зала обслуживания посетителей 127,7 кв.метра, пришел к выводу о правомерности доначисления ему спорного налога, пеней, штрафа.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщики обязаны, в том числе, уплачивать законно установленные налоги.

В силу пункта 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду налогообложения и иными режимами налогообложения, законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.29 Кодекса установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога при оказании услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, применяется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" (в квадратных метрах).

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При этом под инвентаризационными документами понимаются, в том числе, технический паспорт, экспликация, составленные органами и организациями технического учета и технической инвентаризации, в соответствии с Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921.

К правоустанавливающим документам относятся документы, оформленные и зарегистрированные в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации, устанавливающие право лица на определенный объект. К таким документам относится, в том числе, договор аренды.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель в проверяемом периоде арендовал помещение в ГУ «Высшая школа экономики», находящемся по адресу: г. Н. Новгород, ул. Б. Печерская, 5/12, для оказания услуг общественного питания (кафе «Алладин»). Согласно договору аренды нежилого помещения от 01.06.2004 предпринимателю в аренду с 01.06.2004 по 31.05.2008 предоставлено  помещение площадью 126, 8 кв. метра.

В соответствии  с инвентаризационным планом первого этажа нежилого помещения № 25/12 по ул. Б. Печерская и экспликации к нему, выданными Нижегородским отделением Нижегородского филиала Федерального государственного унитарного предприятия «Ростехинвентаризация», от 08.11.2006 № 535, площадь зала обслуживания посетителей составляет 127, 7 кв. метра.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией были получены объяснения работников кафе «Алладин» Морозовой Е.В. (повар), Аржановой Т.В. (администратор), Вдовиной А.К. (бухгалтер), из которых усматривается, что площадь обслуживания посетителей кафе «Алладин» составляет 127,7 кв. метра, на данной площади располагаются столы, стулья, барная стойка, какими - либо перегородками указанная часть зала предпринимателя не отделена.

Согласно объяснению директора ГУ «Высшая школа экономики» от 20.03.2007 зал обслуживания посетителей составляет 127,7 кв. метра, в данном зале установлены столы и стулья, за которыми посетители столовой принимают  пищу. В 2004 году данное помещение было оборудовано барной стойкой, введена заказная система обслуживания посетителей. В период с 2003 года по февраль 2007 года заявитель использовал помещение столовой для проведения банкетов, юбилеев. С целью удешевления питания студентов 01.06.2004 был заключен новый договор аренды № 34-1, согласно которому площадь под столовой составляет 126,8 кв. метра. Часть обеденного зала не вошла в новый договор аренды, но весь обеденный зал (площадью 127,7 кв.метра) использовался для оказания услуг общественного питания.

Из экспертного заключения ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области» от 26.10.2006 № 8586 следует, что кафе «Алладин» на 50 посадочных мест, общей площадью 217 кв. метра размещается на 1-м этаже 4-х этажного административно-учебного здания. Данный объект имеет все необходимые помещения: бытовые, производственные, складские, обеденный зал, то есть соответствует СниП 2.3.6.1079-01 «Санитарно­эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья».

Таким образом, суд первой инстанции с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к обоснованному выводу, что площадь зала обслуживания посетителей предпринимателя составляет 127, 7 кв.метра.

Довод заявителя о неправомерности использования в качестве доказательств по делу объяснений работников кафе и арендодателя является несостоятельным.

На основании решения от 17.10.2006 № 61 о внесении дополнений (изменений) в решение инспекции от 07.08.2006 № 48 о проведении выездной налоговой проверки в состав проверяющих включен старший лейтенант милиции оперуполномоченный ОРЧ-1 КМ по линии НП при ГУВД Нижегородской области Есин К.С..

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения  экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Какого-либо подтверждения того, что рассматриваемые доказательства были добыты с нарушением закона, заявителем не представлено.

Экспертное заключение ФГУЗ «Центр