Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу n А11-7427/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

_______________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                     

09  декабря 2009 года                                             Дело № А11- 7427/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  09 декабря  2009 года.       

        Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тарасовой Т.И.

судей Насоновой Н.А., Родиной Т.С.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания Крисько А.С.

с участием представителей:

от заявителя ( истца ) - ООО «КомЛайнс»  – Шеина В.Ф. по доверенности от 23.10.2009 № 821-ю/09 (сроком на 6 месяцев); Буяновой А.А. по доверенности от 23.10.2009 № 820-ю/09 (сроком на 6 месяцев);

от ответчика - ООО «Новые технологии»– представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства уведомлен надлежащим образом ( почтовые уведомления № 25761, 25760),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «КомЛайнс» на решение Арбитражного суда Владимирской  области от 10.07.2009, принятое судьей Ушаковой Е.П., по делу № А11-7427/2008 по иску общества с ограниченной ответственностью «КомЛайнс» к обществу с ограниченной ответственностью «Новые технологии» о взыскании 37 029 руб. 42 коп.,

                                                     УСТАНОВИЛ:   

      общество с ограниченной ответственностью "КомЛайнс" (далее – ООО "КомЛайнс") обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новые технологии" (далее – ООО "Новые технологии") о принудительном взыскании 35 348  руб. 74 коп. задолженности за предоставленные услуги Интернета по договору № 143/Eth от 05.02.2004,         1 680 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие неоплаты услуг,  судебных издержек в сумме 4933 руб. 33 коп. и расходов на проведение экспертизы в размере 22 939 руб. 20 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса).

        Ответчик иск не признал, указав на недоказанность объема услуг, считает договор № 143/Eth от 05.02.2004 незаключенным,  просил  в иске отказать и  взыскать с истца 35 000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

         Решением суда от 10 июля 2009 г.  в удовлетворении иска отказано. С ООО "КомЛайнс" в пользу ООО "Новые технологии" в возмещение расходов на оплату услуг представителя взыскано 17 500 руб..

Не согласившись с принятыми судебным актом,   ООО «КомЛайнс» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов   3  и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Заявитель указывает, что вывод суда о недоказанности объема  оказанных  услуг по   договор № 143/Eth от 05.02.2004  не соответствует обстоятельствам дела и  противоречит закону. Считает, что судом неполно выяснены все обстоятельства дела, а также неправомерно оценены представленные доказательства. По мнению апеллятора, факт  оказания услуг подтверждается  подписанными ответчиком без замечаний актами о выполнении работ за спорный период, частичной оплатой работ, заключением эксперта,  информацией  ООО «НетаП» и актом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Владимирской области.  

Кроме того, заявитель указывает,  что суд не учел, что, оспаривая объем полученной услуги, ответчик каких-либо доказательств, подтверждающих иной объем потребленного трафика, не представил.

В суде апелляционной инстанции представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.    

ООО «Новые технологии» явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, письменные возражения не представило. О времени и месте судебного разбирательства общество  извещалось судом по всем имеющимся в материалах дела адресам.

         В соответствии со статьей  156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о дате и месте рассмотрения дела.

          Законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

          Как следует из материалов дела,  по договору на предоставление услуг электросвязи от 05.02.2004 №143/Eth, заключенному  между ООО"Новые технологии" (заказчик, абонент) и  ООО "КомЛайнс" (оператор),  последний  обязался предоставлять ответчику право доступа к телекоммуникационным услугам в соответствии с бланком заказа и действующим Прейскурантом.

           Согласно пункту 4.1. договора стоимость услуг по договору определяется Прейскурантом услуг общества, действующим на момент оказания услуг.

           Прейскурант на услуги размещается на сайте общества, бланк заказа заполняется в офисе общества и является необходимым документом для оформления заказа услуги.

        Оплата за услуги производится на основании предъявленного счета и по реквизитам, указанным в счете (пункт 4.5. договора). Предоставленные услуги закрываются актом о суммарном объеме предоставленных услуг за полный календарный месяц. Акт высылается заказчику по электронной почте. Если в течение 5 рабочих дней заказчик не предъявит своих разногласий в письменной форме, акт считается им принятым (пункт 4.6. договора).

         Пунктом 4.10. договора предусмотрено право общества пересмотреть договор и Прейскурант в случае изменения законодательных и нормативных актов, тарифов и сборов Министерства связи, изменения индекса цен на территории Российской Федерации, с уведомлением об этом заказчика не менее чем за 2 недели до вступления в силу изменений в Прейскурант и условий договора.

        В подписанном сторонами Приложении № 1 к договору указано наименование абонента (заказчика); дата начала предоставления услуг абоненту; заказанная услуга и её стоимость в условных единицах (без НДС); реквизиты входа в сеть, контактные телефоны оператора; а также имеется запись о том, что смена тарифного плана производится бесплатно по подписанному заявлению абонента.

        Во исполнение договора истец предоставил ответчику доступ в Интернет (акт о начале предоставления услуг от 05.02.2004).

        На оплату услуг в адрес ответчика направлены счета-фактуры №00000582 от 30.06.2007, № 00000715 от 31.07.2007, № 000000910 от 30.09.2007; № 00001016 от 31.10.2007, № 00001101 от 30.11.2007, №00001181 от 31.12.2007, № 00000041 от 31.01.2008.

       Сторонами подписаны акты выполненных работ за июнь, сентябрь, октябрь, ноябрь 2007 года на сумму 37 617 руб. 34 коп..

        По данным истца на дату судебного разбирательства в суде первой инстанции с учетом поступившей частичной оплаты по платежным поручениям № 1, № 9, № 10 от 11.01.2009 на общую сумму 8 989 руб. 22 коп.  задолженность составляет 35 348 руб. 74 коп. (июнь, ноябрь и декабрь 2007 г.).

         В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

          По  смыслу положений статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (осуществлении деятельности).

       Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации  общие положения о подряде (статьи 709-729) применяются к договору услуг, если это не противоречит статьям 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

        При оказании услуг связи по передаче данных отношения между  абонентом (пользователем) и оператором связи регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (далее – Правила).

         Согласно пункту 35 Правил оплата услуг связи по передаче данных может осуществляться по абонентской или повременной системе оплаты либо по объему принятой и (или) переданной информации.

        Плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи  данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных (пункт 36 Правил).

         Плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации (пункт 41 Правил).

        Согласно пункту 44 Правил основанием для выставления счета абоненту (пользователю) за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, получение с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг связи для учета передачи данных.

         Установлено, что ООО "КомЛайнс" оказывает телематические услуги связи на основании лицензии № 36751, выданной 25.09.2005, сроком действия до 25.09.2010.

          Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 № 126-ФЗ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи.

          Для этих целей истец использует сертифицированную автоматизированную систему расчетов Net UP UTM 5 (разработчик – ООО "НетаП", г.Москва).

         Из представленных суду актов  от 30.06.2007 (т.1 л.д.55),   от 30.09.2007 (т.1 л.д.63), от 31.10.2007 (т.1 л.д.68), от 30.11.2007 (т.1 л.д.71) следует, что  оказанные   истцом услуги за июнь, сентябрь, октябрь и ноябрь на сумму 37 617 руб.34 коп.   приняты ответчиком. В данных актах имеется запись о том, что услуги выполнены полностью и в срок, заказчик по объему, качеству и срокам оказания услуг  претензий не имеет. Акты подписаны представителями сторон и скреплены печатями обществ. Полномочия лиц, подписавших эти акты, сторонами не оспариваются.

        Акты за июль 2007 г. (т.1 л.д.60), декабрь 2007 г. ( т. 1 л.д. 76)  и январь 2008 г. ( т.1 л.д.80) на сумму  11 219 руб. 62 коп. ответчиком не подписаны. 

         Указанные акты, счета и счета фактуры были направлены ответчику и получены им, что подтверждается уведомлением о вручении.

         В соответствии с пунктами 4.5. и  4.6 договора оплата за услуги предоставляется только на основании предъявленного счета и по реквизитам, указанным в счете. Предоставленные услуги закрываются актом о суммарном объеме предоставленных услуг за полный календарный месяц. Акт высылается заказчику по электронной почте. Если в течение 5 рабочих дней заказчик не предъявит своих разногласий в письменной форме, акт им считается принятым.

           Каких-либо данных о предъявлении разногласий после получения вышеназванных документов со стороны ответчика в материалах дела не имеется.     

         Поскольку ответчик в суде первой инстанции предъявил возражения по объему оказанных  услуг, названных  в ежемесячных счетах и актах,  по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза.

        В соответствии с   заключением эксперта Торгово-промышленной палаты Владимирской области от 13.05.2009 № 030-01-00299 согласно скриншотам, распечатанным в момент экспертизы с действующей АСР Net UP UTM 5 на основе суммарной статистики, оплате подлежит следующий трафик (если не подвергать сомнению корректность работы АСР Net UP UTM 5):

- июнь 2007 года – 9267,361 мБ, в том числе: Интернет ночной – 6,218; Интернет дневной – 9177,115; почтовый дневной – 84,028; - июль 2007 года – 2287,018 мБ, в том числе: ночной – 12,923; дневной – 2143,646; почтовый – 130,449;

- август 2007 года – 2616,707 мБ, в том числе: ночной – 21,651; дневной – 2528,978; почтовый – 66,078;

- сентябрь 2007 года – 1916,700 мБ;

- октябрь 2007 года – 101,057 мБ, в том числе: дневной – 55,777; почтовый – 16,666, входящий + почта – 28,617;

ноябрь 2007 года – 2752,492 мБ, в том числе: входящий + почта – 2752,492;

- декабрь 2007 года – 1704,467 мБ, в том числе: входящий + почта – 1704,467;

- январь 2008 года – 26,058 мБ.

       Оценивая данное заключение,  арбитражный суд счел, что его нельзя считать достоверным из-за недостаточной полноты заключения и наличия сомнений в обоснованности выводов эксперта, обусловленных отказом оператора (истца) представить детальный отчет по трафику и провести тестирование АСР по существующей методике тестирования на правильность работы. Суд первой инстанции сделал вывод, что истец не представил суду бесспорных и надлежащих доказательств, подтверждающих объем трафика, подлежащий оплате ответчиком за спорный период, и по этим основаниям отказал в удовлетворении иска.

           Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.

          В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

           В силу частей 4 и 5 названной статьи каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

         Как указывалось выше, ответчиком  без каких-либо замечаний по объему, качеству  и срокам были подписаны акты за  июнь, сентябрь, октябрь и ноябрь 2007 г., а по акту за декабрь 2007 г., направленному ответчику в установленном договором порядке, разногласий не поступило, что согласно  пункту 4.6. договора означает принятие  этого акта ООО «Новые технологии».

        Из материалов дела следует, что  ответчиком произведена частичная оплата оказанных услуг по платежным поручениями № 1 , № 9 и № 10 от 11.01.2009 в сумме 8 989 руб.22 коп..   

       Согласно протоколу обследования № 33-1, составленному Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Владимирской области, за период