Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 по делу n А11-4113/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

№ 4.

Из представленных в материалы дела штатных расписаний, трудовых договоров с работниками Общества и ООО «Багира», расчётных ведомостей по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации, справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, ведомостей на выплату заработной платы  Инспекцией установлено, что  общее количество работников в указанных организациях составило 60 человек.

Доказательств иной численности работников в ООО «Игрослав» и ООО «Багира» заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что применение Обществом агентского договора имеет формальный характер, поскольку  работниками ООО «Багира» фактически осуществлялась  трудовая деятельность в интересах ООО «Игрослав».

Первый арбитражный апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что при оценке экономического смысла хозяйственных операций по исполнению агентского договора следует исходить из объединения организационных, финансовых, трудовых и материальных ресурсов данными организациями.

Поэтому судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что при расчете средней списочной численности работников Общества необходимо учитывать численность работников ООО «Багира».

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все доказательства по делу, Первый арбитражный апелляционный суд считает обоснованным вывод налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения Общества к категории малых предприятий и применения им льготы, предусмотренной абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ при исчислении налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным  решения налогового органа от 21.10.2008                           № 08-72/01/188.

Суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные (взысканные) до 1 января 2007 года и подлежащие возврату в соответствии со статьей 78 (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ), возвращаются налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора) в порядке, действовавшем до указанной даты.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 и подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщики имеют право на возврат сумм излишне уплаченных налогов, а налоговые органы обязаны осуществлять возврат излишне уплаченных сумм налогов в порядке, предусмотренном Кодексом.

В пункте 6 статьи 78 Кодекса установлено, что сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления. Возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Согласно пункту 8 статьи 78 Кодекса решение о возврате суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне уплаченного налога или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

В силу пункта 7 статьи 78 Кодекса заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

В случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления налогоплательщика о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней налогоплательщик вправе обратиться в суд с иском о возврате или зачете указанных сумм (пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

 Из толкования нормы статьи 78 Кодекса следует, что обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении упомянутого выше заявления либо неполучения налогоплательщиком ответа в установленный законом срок.

Между тем в материалах дела не имеется сведений о соблюдении Обществом порядка, установленного статьей 78 Кодекса при обращении в суд с требованием о возврате переплаченного налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года в размере 86 250 руб.

Таким образом, истец не мог реализовывать свое право на судебную защиту в связи с отсутствием указанных законом процессуальных условий такой реализации, то есть Обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поэтому заявленное требование о возврате  переплаченного налога следовало оставить без рассмотрения на основании  пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако, учитывая, что Обществу судом первой инстанции в удовлетворении заявленного требования о возврате переплаченного налога на игорный бизнес отказано, Первый арбитражный апелляционный суд  считает возможным  в указанной части решение суда первой инстанции  оставить без изменения.

В силу части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В данном случае нарушение судом первой инстанции норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения.

Арбитражный суд Владимирской области правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.09.2009 по делу № А11-4113/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИгроСлав» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья                                   М.Б. Белышкова

Судьи                                                                          Т.В. Москвичева

                                                                                     М.Н. Кириллова