Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 по делу n А11-4113/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                            

17 ноября 2009 года                                                        Дело № А11-4113/2009

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИгроСлав» на решение Арбитражного суда Владимирской области от 25.09.2009 по делу № А11-4113/2009, принятое судьей Романовой В.В. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИгроСлав» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Владимирской области от 21.10.2008 № 08-72/01/188; обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Владимирской области возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ИгроСлав» переплаченный налог на игорный бизнес за октябрь 2005 года в размере 86 250 руб.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «ИгроСлав» - Павлов А.В.  по доверенности  от 31.09.2008 сроком действия три года; Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 8  по Владимирской области  - Герасимова С.В.  по доверенности от 31.07.2009 № 03-14/33.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИгроСлав» (далее по тексту – Общество, ООО «ИгроСлав», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Владимирской области (далее - Инспекция) от 21.10.2008 № 08-72/01/188 и обязании Инспекции возвратить Обществу переплаченный налог на игорный бизнес за октябрь 2005 года в размере 86 250 руб.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 25.09.2009 в удовлетворении  заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции вынесено в результате неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения  норм материального права.

Заявитель считает не основанным на законодательстве вывод суда  о том, что численность работников ООО «ИгроСлав» за отчетный период необходимо определять с учетом численности работников общества с ограниченной ответственностью «Багира» (далее - ООО «Багира»).

Общество указало, что численность работников Общества в спорный период составляла 2 человека и не превышает лимит численности, установленный статьей 3 Федерального закона № 88-ФЗ от 14.05.1996 «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

ООО «ИгроСлав» указывает, что ООО «Багира» самостоятельно заключало трудовые договоры и использовало работников в целях осуществления  предпринимательской деятельности, в том числе для исполнения своих обязанностей по агентскому договору, заключенному с Обществом.

Заявитель считает, что суммировать количество работников двух организаций в данном случае недопустимо, поскольку ООО «ИгроСлав» и ООО «Багира» созданы как самостоятельные юридические лица с разными целями, в разное время и для осуществления различных видов предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции, как считает Общество, необоснованно не учел того, что на момент заключения агентского договора от 07.04.2004 численность работников ООО «ИгроСлав» составляла 27 человек и только после его заключения Общество получило возможность сократить штат до необходимого количества человек.

Таким образом, судом, в нарушение пунктов 83-86 Порядка заполнения и предоставления унифицированных форм Федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации № 50 от 03.11.2004, определена среднесписочная численность ООО «ИгроСлав» с учетом списочной численности ООО «Багира».

Кроме того, как указало Общество, суд неправильно применил абзац 1 пункта 4, пункты 3 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиками налоговой выгоды», поскольку в течение проверяемого периода Общество осуществляло реальную предпринимательскую деятельность, в том числе в рамках агентского договора, что подтверждается данными первичных бухгалтерских документов, представленных в материалы дела.

Общество указывает, что при исполнении агентского договора не имело место объединение организационных, финансовых и трудовых ресурсов двух самостоятельных организаций, поскольку ООО «ИгроСлав» не принимало непосредственного участия в деятельности ООО «Багира», а отношения организаций носили реальный и взаимовыгодный характер.

Кроме того, как указало Общество, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности самостоятельного осуществления заявителем деятельности в сфере игорного бизнеса.

При таких обстоятельствах ООО «ИгроСлав» считает, что оно является субъектом малого предпринимательства, следовательно, обоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации», применив ставку налога, действовавшую на момент государственной регистрации в качестве юридического лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Инспекция, представив отзыв на апелляционную жалобу, считает ее не подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции – законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель Инспекции  поддержал позицию налогового органа.

Инспекция требования Общества не признала, указав на отсутствие у последнего необходимого для осуществления деятельности штата работников и осуществление им своей деятельности с использованием штата сотрудников ООО «Багира» на основании агентского договора от 07.04.2004 № 4.

Инспекция считает, что поскольку общая численность работников Общества и ООО «Багира» превышает 50 человек, Общество необоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной статьёй 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 21.05.2003 Межрайонной  инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Владимирской области.

Обществом 14.11.2005 в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за октябрь 2005 года, согласно которой  уплате подлежал налог в сумме 172 500 руб., исходя из налоговой ставки 7 500 руб.  за один игровой автомат, установленной пунктом 1 статьи 1 Закона Владимирской области «О ставках налога на игорный бизнес»          № 259-03 от 30.12.2004.

Впоследствии, 28.03.2008, заявителем в Инспекцию представлена уточнённая налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за октябрь 2005 года, в соответствии с которой сумма налога к уплате исчислена исходя из ставки 3 750 руб. в месяц за один игровой автомат. При этом Общество исходило из ставки налога, действовавшей на момент регистрации Общества в качестве юридического лица, руководствуясь статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

Таким образом, сумма налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года, подлежащая уплате в бюджет по уточнённой налоговой декларации, составила 86 250 руб.

По итогам камеральной проверки уточнённой налоговой декларации Инспекцией установлено, что Обществом занижена сумма налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года на сумму 86 250 руб.

По результатам данной проверки составлен акт от 14.07.2008             № 08­72/01/160 и принято решение от 21.10.2008 № 08-72/01/188 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на игорный бизнес в размере 86 250 руб.

Общество, не согласившись с принятым налоговым органом решением от 21.10.2008 № 08-72/01/188, обжаловало его в арбитражный суд. Кроме того, Обществом заявлено требование о возврате переплаченного налога на игорный бизнес за октябрь 2005 года в размере 86 250 руб.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявления Общества отказано.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995              № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период при осуществлении в том числе других видов деятельности  не превышает 50 человек.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Из материалов дела следует, что Общество имеет лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений № 002209 сроком действия с 04.07.2003 до 04.07.2008.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на игорный бизнес.

На момент регистрации Общества в качестве юридического лица в соответствии со статьей 1 Закона Владимирской области от 03.11.1998                  № 48-03 «О ставках налога на игорный бизнес» ставка налога на каждый игровой автомат была установлена в размере 3 750 руб.

Численность Общества в проверяемый период составила два человека, что формально соответствует критериям отнесения организации к категории малых предприятий, предусмотренных пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ.

Материалами дела установлено  и Обществом не оспаривается, что игровые автоматы заявителя, кроме города Вязники, находились в игровых салонах, расположенных в городах Владимире, Иваново, Муроме. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц у Общества не имеется  филиалов,  представительств или иных обособленных подразделений в указанных городах.

В целях организации и осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса между ООО «ИгроСлав» (принципал) и ООО «Багира» (агент) заключен агентский договор 07.04.2004 № 4.

В соответствии с пунктом 1.1 агентского договора от 07.04.2004 № 4 агент обязался от своего имени, в интересах, за счёт и за вознаграждение принципала осуществлять действия, направленные на заключение договоров аренды нежилых помещений для размещения игровых автоматов принципала, на заключение с гражданами договоров на проведение игр с использованием игровых автоматов принципала, на участие в денежных расчётах с игроками и иными лицами.

Пунктом 2.1.4 указанного договора предусмотрена обязанность принципала оплачивать услуги и возмещать расходы агента, связанные с исполнением указанного договора.

ООО «Багира» зарегистрировано 18.03.2004 Межрайонной  инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Владимирской области. Основной вид деятельности ООО «Багира» - деятельность по организации азартных игр. Имея лицензию на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорных заведений сроком действия с  20.10.2004 до 20.10.2009, ООО «Багира» игровые автоматы в налоговом органе не регистрировало и налог на игорный бизнес не уплачивало, находясь на упрощенной системе налогообложения  с объектом налогообложения- «доходы».

В соответствии с протоколом собрания учредителей от 16.03.2004 № 1 директором ООО «Багира» назначен Кочеулов В.А., который одновременно являлся директором ООО «ИгроСлав».

На начало 2004 года в штате Общества числилось 27 работников, а на конец 2004 года только 2 работника - директор Кочеулов В.А. и главный бухгалтер. Основная масса работников числилась в Обществе до 31.03.2004,  то есть до заключения агентского договора с ООО «Багира».

После заключения агентского договора 14 работников Общества, расторгнув с ним трудовые договоры заключили трудовые договоры с ООО «Багира».

В проверяемом налоговом периоде деятельность ООО «ИгроСлав» по ведению игорного бизнеса фактически осуществлялась ООО «Багира» на основании агентского договора, в период действия которого ООО «Багира» фактически не вело иной  хозяйственной деятельности, кроме деятельности, осуществляемой в рамках оказания услуг Обществу по агентскому договору.

Указанные обстоятельства подтверждаются актами выполненных работ по договору, платёжными поручениями на оплату услуг, оказанных ООО «Багира» по данному договору, платёжными поручениями на перечисление выручки, полученной от использования игровых автоматов, сведениями о движении денежных средств по расчётным счетам Общества.

Материалами дела установлено, что доходы, полученные ООО «Багира» от оказания услуг Обществу по агентскому договору,  покрывали лишь сумму затрат по заработной плате и начислениям на нее и составляли в 2005 году 98% от общей суммы дохода, что подтверждается также  заключением-отчетом ООО «Аудит-Гарант» исполнительному органу ООО «Багира» (т.1 л.д.91-104).

Таким образом, оценка характера ведения Обществом деятельности в сфере игорного бизнеса как реального возможна только с учётом деятельности ООО «Багира» по агентскому договору от 07.04.2004