Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу n А43-16500/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600000, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

________________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                            

30 октября 2009 года                                                        Дело № А43-16500/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  26.10.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено   30.10.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей  Рубис Е.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2009 по делу № А43-16500/2009,

принятое судьей Сандовой Е.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью                            «Лукойл-аэро»

о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.03.2009 № 55,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-аэро»- Корума К.В. по доверенности от 23.03.2009 № 146/2009 сроком действия до 31.12.2009;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области- Кошелевой И.А. по доверенности от 23.10.2009 № 02/8846 сроком действия один год,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лукойл-аэро» (далее – Общество, ООО «Лукойл-аэро») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 11.03.2009 № 55 о включении юридического лица в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. В целях восстановления нарушенных прав заявитель просил суд обязать антимонопольный орган исключить его из указанного Реестра.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2009 заявленные требования удовлетворены и оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает неправильным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган неверно определил продуктовые и географические границы товарного рынка.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного рынка.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы России о проверке обоснованности роста цен на авиационный керосин и на услуги топливно-заправочных комплексов Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области провело анализ ценовой ситуации, сложившейся на рынках реализации авиатоплива в Нижегородской области за период с июля                       2007 года по июль 2008 года.

Управление установило, что на территории нижегородского аэропорта «Стригино» реализацию авиационного керосина авиакомпаниям осуществляет единственная топливно-заправочная компания - ООО            «Лукойл-аэро». На указанном рынке общество функционирует с июня 2007 года.

По результатам проведенной работы приказом от 11.03.2009 № 55 Управление включило Общество в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товаров размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с принятым приказом, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемый приказ принят уполномоченным органом, однако не соответствует приказу Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 и нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа и отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения  государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем                        35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в

него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет

долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке

одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной

службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении  антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8,

подпункт «а» пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о

хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного

органа.

В соответствии со статьей  52 Федерального закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции», пунктом 17 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок).

Согласно подпункту «д» пункта 1 Порядка он используется в случаях,

требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что проведение анализа и оценки

состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие

этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

В соответствии с п.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и

формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» указанного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Из содержания аналитического отчета, составленного Управлением, следует, что антимонопольный орган определил временной интервал исследования периодом с июля 2007 года по июль 2008 года; продуктовые границы рынка - керосин авиационный (топливо для реактивных двигателей); географические границы рынка - аэропорт «Стригино».

Апелляционный суд также считает, что антимонопольный орган неверно определил продуктовые и географические границы товарного рынка, что свидетельствует об отсутствии оснований для издания оспариваемого ненормативного правового акта.

Из содержания аналитического отчета и оспариваемого приказа следует, что товаром антимонопольный орган считает топливо для реактивных двигателей (керосин авиационный), код 02 5121 Общероссийского классификатора продукции, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 № 301.

В то же время из объяснений представителей Управления установлено, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган при проведении анализа рынка фактически под товаром имел в виду услугу по заправке воздушных судов «в крыло», включающую в себя услугу реализации реактивного топлива и услугу по заправке воздушных судов. При этом Управление в обоснование своей позиции дополнительно ссылается на статью 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». Однако такая позиция признается несостоятельной и отклоняется как основанная на неверном толковании данной нормы права.

Действительно, на территории аэропорта «Стригино» ООО                     «Лукойл-аэро» реализует авиационный керосин и оказывает услуги обеспечения воздушных судов авиационным топливом. Цены на авиационный керосин и тариф на обеспечение воздушных судов авиаГСМ определены самостоятельно.

При таких обстоятельствах апелляционный суд усматривает подмену Управлением понятий «услуга» и «товар», что порождает неопределенность и непоследовательность в позиции антимонопольного органа; суд приходит к выводу о том,