Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2009 по делу n А43-7288/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

 ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

_______________________________________________________

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

22 июня 2009 года                                                            Дело № А43-7288/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18.06.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.06.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой И.А.,

судей Протасова Ю.В.,  Захаровой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдановой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СДК»

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.04.2009

по делу № А43-7288/2009,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СДК»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области от 20.03.2009 № К-151 о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СДК» - Мельченко Е.А., директора, Зотова П.А. по доверенности от 16.06.2009;

от Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области - не явились (уведомления № 12922, 12923),

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «СДК» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 20.03.2009 № К-151 о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 29.04.2009 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении требования, придя к выводу о наличии в его действиях состава административного правонарушения.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Общества, оснований для привлечения Общества к административной ответственности не имелось в связи с отсутствием события и состава административного правонарушения, поскольку ранее с Холмурзаевым А.А. был заключен трудовой договор от 08.10.2007 сроком на один год, который по истечении срока его действия расторгнут не был и в силу статьи 58 Трудового кодекса Российской Федерации считается заключенным на неопределенный срок.

Как считает Общество, о заключении трудового договора от  08.10.2007 и привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности Управление было извещено в установленном законом порядке, потому дополнительного уведомления в данном случае не требовалось.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, отзыв не представило.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17.06.2009 объявлялся перерыв до 9 час. 30 мин. 18.06.2009.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.04.2009 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей Общества, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

12.03.2009 сотрудниками отдела миграционного контроля Управления проведена проверка соблюдения Обществом как работодателем положений миграционного законодательства Российской Федерации при привлечении иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации. В ходе проверки установлено, что Общество не уведомило Управление в течение трех рабочих дней о привлечении с 01.03.2009 к трудовой деятельности в качестве опалубщика на строительном объекте Общества, расположенном по адресу: ул. Академика И.Н. Блохиной              г. Нижнего Новгорода, гражданина Республики Таджикистан Холмурзаева Абдумалика Абдуллаевича, 09.03.1972 года рождения, имеющего разрешение на работу от 03.10.2008 серии 52 № 080018418.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП, Управлением 13.03.2009 с участием директора Общества составлен протокол об административном правонарушении № К-151, а постановлением от 20.03.2009 № К-151 Общество привлечено к административной ответственности на основании указанной нормы права с назначением наказания в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления не допущено.

В части 3 статьи 18.15 КоАП установлена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002               № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

При рассмотрении дела об административном правонарушении Управлением применено постановление Правительства Российской Федерации от 18.05.2008 № 183, которым утверждены Правила подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (действующие на момент заключения с Холмурзаевым А.А. трудового договора от 07.10.2008).

В соответствии с пунктом 2 названных Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения Обществом установленного указанной нормой срока подачи в Управление уведомления о привлечении иностранного гражданина к исполнению трудовых обязанностей, в данном случае с 01.03.2009.

Суд апелляционной инстанции считает этот вывод суда ошибочным по следующим мотивам.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 26.1 КоАп предусмотрено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат в том числе наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15, образует неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Из примечания 1 к статье 18.15 КоАП следует, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, для определения объективной стороны правонарушения в данном случае необходимо установление фактического привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности.

В соответствии со статьей 11 Трудового кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Статьей 58 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представителем Общества представлен трудовой договор от 08.10.2007, заключенный с гражданином Республики Таджикистан Холмурзаевым Абдумаликом Абдуллаевичем сроком на один год.

Из пункта 4.2 данного договора следует, что в случае неуведомления работодателем не менее чем за две недели до истечения срока договора работника в письменной форме о решении перезаключить с ним договор на новый срок последний считается пролонгированным на один год.

Как пояснил представитель Общества, именно с момента заключения указанного трудового договора работник приступил к трудовой деятельности в Обществе, которая осуществляется им и в настоящее время, при этом трудовой договор от 08.10.2007 не расторгался и согласно трудовому законодательству считается действующим.

Факт надлежащего уведомления Обществом территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, о привлечении гражданина Республики Таджикистан Холмурзаева А.А. к трудовой деятельности подтвержден представленным в материалы дела уведомлением от 17.10.2007, порядок подачи которого на тот момент регулировался Правилами подачи работодателем и (или) заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 № 798.

Указанное уведомление содержит сведения о наличии у иностранного гражданина разрешения на работу от 05.10.2007 серии 52 № 07017791 и заключенном с ним трудовом договоре от 08.10.2007.

После истечения срока действия разрешения на работу от 05.10.2007 серии 52 № 07017791 Обществом для Холмурзаева А.А. было получено новое разрешение от 03.10.2008 серии 52 № 080018418 и 07.10.2008 вновь заключен с ним трудовой договор сроком на один год.

Вместе с тем действующее законодательство не связывает факт получения для иностранного гражданина очередного разрешения на работу на территории Российской Федерации с обязательным заключением нового трудового договора при условии действия ранее заключенного договора и осуществления на его основании фактической трудовой деятельности.

Таким образом, как считает суд апелляционной инстанции, в данном конкретном случае с заключением нового трудового договора от 07.10.2008 у Общества не возникла обязанность по извещению Управления о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.

При этом наличие длительных трудовых отношений между Обществом и Холмурзаевым А.А. подтверждается имеющимися в материалах дела письменными объяснениями самого Холмурзаева А.А., инспектора отдела труда Общества Борисовой Е.А.

Из объяснений Матраимова К.Д., являющегося бригадиром на строительном объекте по ул. Академика И.Н. Блохиной, следует, что гражданин Холмурзаев А.А. работает на указанном объекте в качестве опалубщика-арматурщика с января 2009 года.

Следовательно, данными доказательствами опровергается вывод Управления, сделанный в протоколе об административном правонарушении от 13.03.2009 и постановлении от 20.03.2009, о привлечении гражданина Холмурзаева А.А. к трудовой деятельности с 01.03.2009. Документального