Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2009 по делу n А36-590/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 января  2009 года                                                        Дело № А36-590/2008

г. Воронеж                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.01.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                Семенюта Е.А.

судей                                                                                           Шеина А.Е.

                                                                                           Протасова А.И. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

при участии:

от ООО «Зеро»: Тишинская С.В. – представитель по доверенности б/н от 11.01.2009 г., паспорт серии 45 01 №926050 выдан РОВД «Строгино» города Москвы 19.01.2002 г,;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Загорский А.Г. государственный инспектор по доверенности №8 от 14.01.2009 г., удостоверение №3198 от 24.04.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.11.2008 г. по делу №А36-590/2008 (судья Ларшина О.Б.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зеро» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №3-Р-08 от 19.02.2008 г.,      

                                        УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Зеро» (далее также по тексту -  ООО  «Зеро», Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением об оспаривании Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее также по тексту - УФАС по Липецкой области, административный орган) о  наложении административного взыскания в соответствии со ст.14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 40000 руб.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 11.04.2008 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 г. решение Арбитражного суда Липецкой области от 11.04.2008 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 29.09.2008 г. решение Арбитражного суда Липецкой области от 11.04.2008 г. и По­становление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 г. отменены, дело №А36-590/2008 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области в ином судебном составе.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция указала, что суд, исследуя представленные в судебное заседание видеозапись и журнал регистрации посетителей, не дал оценку доводу УФАС по Липецкой области о том, что последние в силу ст.ст.64, 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут являться доказательствами по делу.

Кроме того, суд кассационной инстанции посчитал преждевременным вывод суда об отсутствии надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку судом не исключено из числа доказательств наличия надлежащего извещения письмо ОСП Липецкий почтамт от 01.04.2008 г. №48-33А-2-14/10/326, подписанное руководителем отдела эксплуатации Тимохиной О.В., а лишь указано, что оно не является достаточным доказательством наличия надлежащего уведомления  о времени и месте рассмотрения дела №3-Р-08.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 28.11.2008 г. заявленные требования ООО «Зеро» удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил полностью постановление по делу об административном правонарушении № 3-Р-08 от 19.02.2008 г., вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, о назначении обществу с ограниченной ответственностью «Зеро» (место на­хождения: г. Липецк, ул. Ленина, 11, зарегистрировано в качестве юридиче­ского лица ИФНС России по Центральному району г. Липецка за основным государственным регистрационным номером 1024800831220) администра­тивного наказания в виде административного штрафа на основании статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 40 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение суда незаконным и необоснованным, просил обжалуемый судебный акт арбитражного суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО «Зеро» в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным, просил обжалуемый судебный акт арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как видно из материалов дела, на основании приказа руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 24.01.2008 г. №4 была проведена проверка соблюдения Обществом с ограниченной ответственностью «Зеро» (культурно-развлекательный центр «Евразия») соблюдения требований законодательства о рекламе, в частности распространение рекламы, основанной на риске игр, пари.

В акте проверки №1 от 24.01.2008 г. зафиксировано, что при входе в здание, в котором размещено казино расположены автомобили «Мерседес» и «Опель», обернутые в подарочную упаковку, являющиеся призами в розыгрыше, который проводит ООО «Зеро», что по мнению административного органа является рекламой. Поскольку в соответствии с требованиями п.2 ч.2 ст.27 ФЗ «О рекламе»  реклама основанная на риске игр, пари допускается только в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, УФАС данный  факт расценило как нарушение рекламного законодательства.

По данному факту 12.02.2008 г. должностным лицом УФАС по Липецкой области составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО «Зеро» по признакам правонарушения, предусмотренного ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

19.02.2008 г, руководитель Липецкого УФАС вынес постановление о привлечении ООО «Зеро» к административной ответственности по ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 40000 руб.

Общество не согласилось с указанным постановлением и обжаловало его в Арбитражный суд Липецкой области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о существенных процессуальных нарушениях, допущенных административным органом  при производстве по делу об административных правонарушениях.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции обоснованными и правомерными исходя из нижеследующего.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.27 Федерального закона «О рекламе» реклама основанных на риске игр, пари допускается только в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари.

В соответствии со ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 40000 руб. до 500000 руб.

По мнению УФАС по Липецкой области требования законодательства о рекламе ООО «Зеро» были нарушены.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях Общества признаков состава вменяемого правонарушения, апелляционная инстанция находит, что вывод о процессуальных нарушениях, допущенных административным органом, также соответствует представленным в  деле доказательствам.

Согласно статье 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 29.7 КоАП РФ орган, рассматривающий дело об административном правонарушении, должен выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, установить причины неявки участников производства по делу и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо отложении рассмотрения дела.

В соответствии со ст.25.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях дело об административном правонарушении , совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствии указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что постановление о назначении административного наказания вынесено в отсутствие законного представителя ООО «Зеро» и при отсутствии у административного органа доказательств надлежащего уведомления Общества о дате и времени рассмотрения дела.

По мнению административного органа, доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения административного дела, является отметка на почтовом уведомлении №69610 от 15.02.2008 г. и ответ ОСП Липецкий почтамт от 01.04.2008 г. №48-33А-2-14/10/326.

УФАС по Липецкой области считает, что определение от 13.02.2008 г. получено Обществом до 10-00 час. 19.02.2008 г., что позволяло Обществу своевременно направить представителя для рассмотрения административного дела.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что           13.02.2008 г. руководитель УФАС по Липецкой области , рассмотрев материалы по административному делу №3-р-08 вынес определение, согласно которого дело о нарушении ООО «Зеро» закона «О рекламе» назначено к рассмотрению на 19.02.2008 года на 11 час. 30 мин.в Управлении ФАС по Липецкой области (с указанием адреса). Названное определение было направлено в адрес Общества посредством почтовой связи 15.02.2008 года и получено Обществом 19.02.2008 г.

УФАС по Липецкой области заявило о том, что в связи с отсутствием доказательств 19.02.2008 года в 11 час. 30 мин. вручения Обществу указанного определения , рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось не в обозначенное время, а позднее,  в конце рабочего дня, когда возвратилось уведомление о вручении заказного письма № 69610.

Исходя из сведений, содержащихся в уведомлении №69610, письмо с данным уведомлением  было отправлено 15.02.2008 г., поступило в почтовое отделение №398050 16.02.2008 года и вручено адресату 19.02.2008 г., т.е. с момента отправки его административным органом не менее 3-х дней. Согласно штемпеля, в почтовое отделение уведомление после вручения возвратилось 19.02.2008 г.

Однако в материалах дела отсутствуют и административным органом не представлены доказательства, подтверждающие как время вынесения оспариваемого постановления, так и время поступления почтового уведомления №69610 в УФАС по Липецкой области именно в этот день, до начала рассмотрения административного материала, что свидетельствовало бы о наличии у административного органа доказательства надлежащего уведомления Общества.

К тому же УФАС по Липецкой области не представлено доказательств, подтверждающих извещение Общества о переносе времени рассмотрения дела на более позднее, в то время, как оно считает уведомленным лицо, привлекаемое к административной ответственности согласно направленного определения именно на 11 час. 30 мин.

Суд апелляционной инстанции находит состоятельной ссылку суда первой инстанции на положения Почтовых правил принятых Советом глав Администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.92 и введенных в действие на территории Российской Федерации Приказом Минсвязи России от 14.11.92 N 416, поскольку административным органом не доказано, каким требованиям Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 г. №221, они противоречат.

 Так, в соответствии с пунктом 341 указанных правил (Почтовых правил) на предприятиях связи мест назначения после вручения почтового отправления (оплаты перевода) работник связи на оборотной стороне уведомления ф. 119 в специально отведенных местах отмечает, кому и когда выдано отправление, и передает его для проверки и подписи руководителю предприятия связи (цеха, участка, отделения связи). Оформленное и проверенное уведомление посылается по указанному на нем адресу. В правом нижнем углу оборотной стороны уведомления проставляется оттиск календарного штемпеля с датой отправки этого уведомления.

Если почтовое отправление выдано по доверенности, то на уведомлении указывается фамилия получателя, а в необходимых случаях - должность.

Согласно п.649 Правил работник, принимающий календарный штемпель, перед началом рабочего дня обязан перевести на нем диски