Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А64-3941/08-15. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 ноября 2008 года                                                               Дело №А64-3941/08-15

г. Воронеж                                                                                                               

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27.11.2008 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Шеина А.Е.,

судей                                                                                     Протасова А.И.,

                                                                                               Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анохиной К.Г.,

при участии:

от ИП Ермакова Д.М.: Цветкова А.А., представитель по доверенности № 68-01/076795 от 21.10.2008 г., паспорт серии 68 02 № 736996, выдан Кирсановским ГРОВД Тамбовской области 14.11.2002 г.;

от Отдела внутренних дел по Советскому району г. Тамбова: представители не явились, надлежаще уведомлен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по Советскому району г. Тамбова на решение  Арбитражного суда Тамбовской области от 12.09.2008 года по делу № А64-3941/08-15 (судья Михеева Е.И.), по заявлению Отдела внутренних дел по Советскому району г. Тамбова к индивидуальному предпринимателю Ермакову Денису Михайловичу о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Отдел внутренних дел по Советскому району г. Тамбова (далее – ОВД по Советскому району г. Тамбова, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ермакову Денису Михайловичу (далее – ИП Ермаков Д.М., Предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее КоАП РФ, Кодекс).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 12.09.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОВД по Советскому району г. Тамбова не согласился с данным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося решения и принятии по делу нового судебного акта.

Представитель Предпринимателя возражал против доводов апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу ОВД по Советскому району г. Тамбова без удовлетворения.

В судебное заседание не явился ОВД по Советскому району г. Тамбова, который извещен о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие административного органа.

Рассмотрение дела откладывалось.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Ермаков Денис Михайлович зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица (свидетельство № 308682013700029 от 16.05.2008 года). Согласно выписке из ЕГРИП осуществляет деятельность, связанную с использованием вычислительной техники и информационных технологий (основной вид деятельности, п. 38 ЕГРИП) и дополнительный вид деятельности - прочая зрелищно-развлекательная деятельность (п.43 ЕГРИП). Предпринимательскую деятельность осуществляет в развлекательном центре по адресу: г. Тамбов, Привокзальная площадь дом 7 на основании договора субаренды с ИП Хлябиным О.В.

Сотрудниками ОМБПСПР и ИАЗ УВД по Тамбовской области в период с 27.06.2008 г. по 14.07.2008 г. на основании постановления начальника ОВД по Советскому району от 20 июня 2008 года № 39 проведена проверка развлекательного центра, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Ермакову Д.М., расположенного по адресу: г. Тамбова, ул. Привокзальная площадь, д. 7 «А», на предмет соблюдения Закона Тамбовской области № 151-3 от 02.03.2007 г. «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр».

По результатам проверки составлен акт № 39 от 14.07.2008 года, в котором указано, что 27.06.2008 года ИП Ермаковым Д. М. в развлекательном центре, расположенном по адресу: г. Тамбова, ул. Привокзальная площадь, д. 7 «А», допущено проведение азартных игр путем функционирования игровых автоматов с приемом денежных купюр и выдачей выигрышей через кассу в нарушение Закона Тамбовской области № 151 -3 от 02.03.2007 г.

В отношении ИП Ермакова Д.М. был составлен административный протокол серии ББ № 307009 от 14 июля 2008 года по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, согласно которому, Предприниматель в развлекательном центре, расположенном по адресу: г. Тамбова, ул. Привокзальная площадь, д. 7 «А», допустил осуществление азартной игры путем функционирования игровых автоматов с приемом денежных купюр и выдачей выигрышей без специального разрешения, за что предусмотрена ответственность ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (Закон Тамбовской области № 151-3 от 02.03.2007 г.).

В протоколе значатся в качестве приложения следующие документы : постановление на проверку , протокол контрольной закупки , протокол изъятия , объяснения , свидетельство о предпринимательской деятельности , договор субаренды.

По результатам проверки протокол осмотра принадлежащего ИП Ермакову Д.М. помещения с указанием находящегося там игрового оборудования не составлялся.

Из имеющихся в материалах дела протокола изъятия от 27.06.2008 г. следует, что в развлекательном центре было изъято игровых автоматов в количестве 12-ти штук №№ 000016, 000032, 000025, 000043, 000027 000028, 000026, 000042, 000015, 000014, 00004, 000013.

На момент изъятия в игровом автомате № 000032 имелось 300 рублей ; в игровом автомате 000043 имелись 2 купюры достоинством 500 и 100 рублей ; в игровом автомате 000027 имелись 3 купюры достоинством 100 руб.; в игровом автомате 000013 имелось 7 купюр достоинством 500 руб., 6 купюр достоинством 1000 руб., 15 купюр достоинством 100 рублей. В остальных 8-ми игровых автоматах денежных купюр не обнаружено.

ОВД по Советскому району г. Тамбова, усмотрев в действиях ИП Ермакова Д.М. признаки правонарушения, обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 77 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно статье 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ (далее - Закон № 244-ФЗ) под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В качестве возможных субъектов ответственности в статье указаны, в том числе, индивидуальные предприниматели (должностные лица).

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

Закон № 244-ФЗ определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливает ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (пункты 4, 5 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

В статье 9 Закона № 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Согласно п. 7 ст. 16 Закон № 244-ФЗ органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 1 июля 2007 года решение о запрете начиная с 1 июля 2007 года на территории субъектов Российской Федерации деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии со ст. 1 и ст. 2 Закона Тамбовской области № 151-3 от 2 марта 2007 года на территории области запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр с 1 июля 2007 года.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то в рассматриваемой ситуации административный орган, в силу требований ч. 3 ст. 26.1 КоАП РФ, обязан представить суду доказательства того, что деятельность ИП Ермакова Д.М., является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Закона № 244-ФЗ.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что между ИП Ермаковым Д.М. и ООО «Бабаня» (г. Москва) заключен договор поставки от 30.05.2008 года, согласно условиям которого, Поставщик ООО «Бабаня» переоборудует программное обеспечение игровых автоматов в целях рекламной акции и передает, а Покупатель ИП Ермаков Д.М. принимает в собственность товар: программное обеспечение: simulator (сертификат соответствия № РОСС RU ME 67. ВО 05690 ТУ №9685-00176423654-2008), в количестве 12 штук.

На     каждый      развлекательный         электронный       аппарат выданы паспорта с индивидуальным серийным номером, из которых следует, что развлекательный  аппарат   предназначен   для организации   досуга в  виде игры   без  денежного выигрыша. Аппарат способствует развитию быстрой реакции, мелкой моторики рук, визуального восприятия объектов, памяти и внимания, логического мышления, зрительно- моторной координации. Кроме этого игра на автомате исключает формирование зависимости от азартных игр - игроманию, так как подразумевает отсутствие денежного, либо иного выигрыша.

В соответствии с Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 г. № 22 в случае переоборудования игровых автоматов в развлекательные автоматы, не предусматривающие денежного выигрыша, что должно быть подтверждено сертификатом их соответствия выданным Госстандартом России, то такие развлекательные автоматы могут использоваться в развлекательных залах.

Правила игры на автомате известны посетителям и располагаются на игровом табло и находятся у администратора. Согласно п. 1 Правил игры игра предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша (фотографии прилагаются). Игра осуществляется двумя способами: по времени и путем активации игры через купюроприемник. Окончание игры считается, когда по требованию игрока «окончить игру» выдаются его денежные средства.

Пунктом 6 ст.4 Федерального закона от 29.12.06 года № 244- ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленном организатором азартной игры.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ИП Ермаков 27.06.2008 года заключал или способствовал заключению каких - либо соглашений о выигрыше с посетителями, устанавливал правила проведения азартных игр, выплачивал выигрыши посетителям.

Согласно правилам игры, игра на развлекательном автомате предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша. Игра на развлекательном аппарате осуществляется двумя способами: по времени, стоимость одного часа составляет 120 руб.; путем активации игры через купюроприемник, когда игрок ставит свои денежные средства, которые остаются его собственностью и возвращаются по окончании его игры в полном объеме.  

Акт контрольной закупки от 27.06.2008 года не подтверждает факта получения выигрыша, так как он свидетельствует о предоставлении услуги. Имеющиеся в материалах дела объяснения работников развлекательного центра и его клиентов, не являются безусловными доказательствами заключения или способствования заключения каких - либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями, установлению правил проведения азартных игр, выплате выигрышей посетителям.

Из имеющихся в материалах дела объяснений