Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А36-1580/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

торговой площади.

Из положений ст. 346.26 НК РФ и ст. 2 Закона Липецкой области от 25.11.2002 N 21-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 куб. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров;

В силу статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Таким образом, для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, для оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющих торговые залы- площадь зала обслуживания посетителей.

В соответствии с абз. 10 ст. 346.27 НК РФ в понятие "площадь торгового зала" (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно ГОСТу Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения. Trade. Terms and definitions", утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, под площадью торгового зала понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п.

В соответствии с пунктом 9 статьи 346.29 НК РФ при изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.

Таким образом,  величина физического показателя в рассматриваемом случае – является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие и ( или) инвентаризационные документы и не зависит от выручки, полученной от этой деятельности. Возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о том, что применение метода определения налогооблагаемой базы по единому налогу на вмененный доход на основе пропорционального распределения полученной выручки от различных видов осуществляемой предприятием деятельности, предполагающего постоянное изменение размера площади торгового зала (физического показателя), противоречащими положениям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доначисление Инспекцией единого налога на вмененный доход исходя из величины физического показателя, указанного в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, является правомерным.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что какая-либо неопределенность относительно определения физического показателя "площадь торгового зала" в законодательстве о налогах и сборах отсутствует и налогоплательщик не вправе применять при расчете ЕНВД не предусмотренные законодательством коэффициенты, приводящие к изменению данного физического показателя.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с п. 7 той же статьи налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В соответствии с положениями ст. ст. 375, 376 НК РФ налоговая база по налогу на имущество организаций определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. Среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу.

Изменение среднегодовой (средней) стоимости имущества за налоговый период в зависимости от соотношения выручки от деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и выручки от деятельности, подлежащей налогообложению в общем порядке, нормами гл. 30 НК РФ также не предусмотрено.

Данная правовая позиция отражена в постановлениях ФАС Центрального округа от 12.12.2006 г. по дуле А62-924/2006, от 26.07.2006 г. по делу № А23-580/06А-14-80.

Выводы суда первой инстанции о необоснованности  применения налоговых санкций по ЕНВД в силу положений пп.3 п.1 ст.111 НК РФ также представляются суду апелляционной инстанции ошибочными в силу следующего.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого' документа). При этом указанные положения не применяются в случае, если письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, поскольку положениям Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), в случае возникновения спора судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик вправе расценивать письменное разъяснение, данное руководителем налогового органа (его заместителем), как разъяснение компетентного должностного лица. К разъяснениям, о которых упоминает подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, следует также относить письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц.

Пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 разъяснено, что в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны давать разъяснения о порядке исчисления и уплаты налогов и сборов. В силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, являются обстоятельствами, исключающими вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ  от 21.03.2006 г. N 13815/05, разъяснение должно содержать ответ на конкретный вопрос налогоплательщика и предшествовать представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, заявлению о предоставлении льготы, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки.

В материалах дела имеется обращение Общества в УФНС России по Липецкой области по вопросу налогообложения ЕНВД и ЕСН, однако письмом от 08.04.2005 г. № 14-1212/02383 Управлением дан ответ только в части налогообложения ЕСН. Каких-либо разъяснений относительно порядка исчисления ЕНВД применительно к рассматриваемой ситуации данное письмо не содержит.

Следовательно, указанное письмо не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее вину Общества в совершении налогового правонарушения.

Обосновывая необходимость применения в рассматриваемом случае п.п.3 п.1 ст.111 НК РФ суд первой инстанции сослался на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37. Однако как следует из содержание указанного письма, в нем не содержится каких-либо разъяснений относительно необходимости применения пропорционального метода при определении величины физического показателя при определении размера налоговых обязательств по ЕНВД .

В силу вышеизложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для применения в рассматриваемой ситуации положений п.п.3 п.1 ст.111 НК РФ.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная данной статье денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 17 декабря 1996 года N 20-П по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции" неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога; поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Обществом каких-либо возражений относительно суммы пени, приходящейся на спорную сумму налога, не представлено.

Таким образом, с учетом выводов суда апелляционной инстанции о законности и обоснованности  решения Инспекции в части доначисления Обществу спорной суммы ЕНВД за 2005 год, соответственно является обоснованным решение Инспекции в части доначисления пени на неуплаченную сумму налога.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу № А36-1580/2008 отмене с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., уплаченная по платежному поручению № 294 от 19.08.08г., с учетом выводов суда апелляционной инстанции о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции в силу ст.110 АПК РФ подлежит отнесению на Общество.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 по делу № А36-1580/2008 отменить .

В удовлетворении требований Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области «Липецкоблгаз» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка о признании незаконным решение ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка от 30.04.2008г. № 2006дсп «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения ОАО «Липецкоблгаз» к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход, начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО «Липецкоблгаз» уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб .отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области «Липецкоблгаз», находящегося  по адресу г.Липецк, ул. Неделина, 25, в пользу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району