Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А36-1580/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 ноября 2008 года                                                       Дело № А36-1580/2008

г. Воронеж                                                                                                                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 20.11.2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27.11.2008 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Осиповой М.Б.

судей                                                                                     Михайловой Т.Л.,

                                                                                               Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии:

от Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Липецка:  Максимова Е.Ф., заместитель начальника отдела налогового аудита, доверенность № 04-07/05968 от 27.05.2007, удостоверение серии УР № 313476; Камалтынова Л.В., заместитель начальника отдела выездных проверок, доверенность № 14-07/11748 от 11.11.2008, удостоверение серии УР № 314425;

от ОАО «Липецкоблгаз»:  Дударева Т.А., начальник юридического отдела, доверенность № 01-5 от 29.12.2007, Косырева Л.А., главный бухгалтер, доверенность № 01-114 от 02.06.2008, паспорт серии 42 03 № 931655, выдан Юго-Западным отделом милиции УВД города Липецка 14.11.2003; Левченко Е.Ю., представитель по доверенности, паспорт серии 42 07 № 406613, выдан Отделом УФМС России по Липецкой области в правобережном округе г.Липецка 16.11.2007.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка на решение Арбитражного суда  Липецкой области от 16.07.2008 по делу №А36-1580/2008  (судья  Тонких Л.С.) по заявлению открытого акционерного общества «Липецкоблгаз» к ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка о признании частично недействительным решения № 2006дсп от 30.04.2008г.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства Липецкой области «Липецкоблгаз» (далее – ОАО «Липецкоблгаз», Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка (далее – ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка, Инспекция) о признании частично недействительным (незаконным) решения № 2006дсп от 30.04.2008 г. в части привлечения ОАО «Липецкоблгаз» к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО «Липецкоблгаз» уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб. (с учетом уточненных требований).

Данное требование выделено из дела № А36-1406/2008.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.2008 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение заместителя начальника Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Липецка от 30.04.2008г. № 2006дсп «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения ОАО «Липецкоблгаз» к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 48 331 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД), начисления пени в размере 61 637 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, предложения ОАО «Липецкоблгаз» уплатить недоимку по ЕНВД за 2005 год в сумме 363 047 руб.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.07.08 г. и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО «Липецкоблгаз».

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно истолковал закон. Инспекция считает, что продажа товара в кредит относиться к розничной купле–продаже и поэтому подлежит применению налогообложению в виде ЕНВД.

Также Инспекция указывает, что при исчислении ЕНВД по розничной торговле (независимо от ее части в общем объеме реализации товаров) следует учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется данный вид предпринимательской деятельности.

Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку в ст. 346.27 НК РФ дается иное, чем в Гражданском кодексе РФ, понятие «розничная торговля», для целей главы 26.3 НК РФ подлежит применению понятие, указанное в НК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной  налоговой проверки ОАО «Липецкоблгаз» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. составлен акт № 15 от 29.02.2008г.

30.04.2008г. Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО «Липецкоблгаз» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в сумме 361 349 руб., по НДС – 627 401 руб., по налогу на прибыль –11 717, по ЕНВД – 59 628 руб., по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДС как налоговым агентом – в размере 222 712 руб., по п. 2 ст. 27 Федерального закона РФ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в сумме 151 264 руб.; по транспортному налог за 2006 г. – 150 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля – 50 руб.;

начислены пени за несвоевременную уплату налогов: ЕСН – 342 053 руб., НДС – 1 669 199 руб., НДС (налоговый агент) – 10 913 руб., налог на прибыль в федеральный бюджет – 440 руб., налог на прибыль в территориальный бюджет – 4 193 руб., ЕНВД – 69 807 руб., за несвоевременное перечисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование – 115 053 руб., транспортный налог – 109,6 руб., НДФЛ – 6 470 руб.;

предложено уплатить недоимку в сумме 12 513 050 руб., в том числе ЕСН – в сумме 2 885 657 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование – 1 578 244 руб., НДС – 6 434 511 руб., НДС (НА) – 1 113 559 руб.,  налог на прибыль за 2005 г. – 53 466 руб., за 2006 г. – 26 880 руб., ЕНВД – 419 532 руб., транспортный налог – 750 руб., налог на землю за 2005 г. – 453 руб.

предложено уменьшить НДС, исчисленный в завышенных размерах в сумме 66 384 руб.

Основанием доначисления Обществу ЕНВД за 2005 г. послужил вывод Инспекции о занижении Обществом физического показателя "площади торгового зала"  при расчете  единого налога на вмененный доход. При этом, Инспекция указала на необоснованность расчета данного физического показателя пропорционально выручке от деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД ( на этой же площади Обществом осуществлялась деятельность, налогообложение которой производится в общеустановленном порядке).

Не согласившись с решением № 2006дсп от 30.04.2008г. в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 48 331 руб., ничисления пени в сумме 61 637 руб., доначисления ЕНВД в сумме 363 047 , ОАО «Липецкоблгаз» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой пришел к выводу о том, что операции по реализации Обществом товаров в кредит подлежат налогообложения в общеустановленном порядке. Установив, что Общество на одних и тех же торговых площадях осуществляет как деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, так и деятельность, результаты которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, суд первой инстанции исходил из неурегулированности законодательством вопроса относительно порядка определения площади торгового зала при одновременном осуществлении в одном помещении деятельности, облагаемой ЕНВД и подпадающей под общий режим налогообложения. С учетом положений п. 7 ст. 3 НК РФ суд первой инстанции указал, что Общество правомерно исчисляло ЕНВД путем определения величины соответствующего физического показателя пропорционально выручке, получаемой непосредственно от деятельности, облагаемой ЕНВД.

Суд первой инстанции также указал, что Общество в спорный период исчисляло налог на прибыль в отношении доходов, полученных от осуществления торговли и общественного питания по безналичному расчету и в кредит, а налог на имущество рассчитывало исходя из стоимости имущества, установленной пропорционально выручке, полученной от осуществления указанных видов деятельности.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исчисление ЕНВД с применением физического показателя в размере всей площади торговых залов ( залов обслуживания посетителей) может привести к двойному налогообложению единым налогом и налогом на имущество.

Однако суду апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции относительно возможности определения физического показателя для целей определения налоговой обязанности по ЕНВД при осуществлении на одних и тех же торговых площадях деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, результаты которой подлежат налогообложения в общеустановленном порядке, пропорционально выручке, полученной от реализации товаров, услуг общественного питания, представляются ошибочными.

Как следует из материалов дела, Общество в 2005 г. осуществляло в торговых залах, площадь которых не превышает 150 квадратных метров (см. соглашение – л.д. 130-131 – т.2) торговлю товарами и услуги общественного питания за наличный расчет, за безналичный расчет, а также в кредит – работникам ОАО «Липецкоблгаз». Судом первой инстанции установлено, что продажа в кредит осуществлялась как в отношении товаров длительного пользования, так и в отношении товаров повседневного спроса. При этом расчеты осуществлялись в том числе  путем удержания денежных средств из заработной платы работников.

Как следует из материалов дела, у сторон отсутствует спор по поводу размера площади торговых залов (залов обслуживания посетителей) , установленных в инвентаризационных и правоустанавливающих документах (соглашение об отсутствии разногласий – л.д. 130-131 – т.2), а также по поводу доначисленных сумм ЕНВД, пени и штрафа по нему, относящихся к 2005 году.

Указывая на необходимость применения в отношении реализации товаров в кредит при отсутствии наличных расчетов за приобретенный товар общеустановленной системы налогообложения, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.п.4 и 5 п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Согласно п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в котором они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В силу ст.346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Исходя из вышеизложенного основным критерием для отнесения торговли к розничной законодатель определил наличный расчет. При этом, необходимость применения ЕНВД при оказании услуг общественного питания не ставится в зависимость от формы оплаты указанных услуг, а определяется лишь квалификацией оказанной услуги как услуги общественного питания, а также площадью зала обслуживания посетителей, которая не должна превышать 150 квадратных метров.

Суд первой инстанции  также обоснованно указал, что налоговое законодательство не содержит понятии « наличный расчет», в связи с чем суд правомерно руководствовался определением наличных расчетов, содержащимся в ФЗ « О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Согласно ст.1 указанного Закона наличные денежные расчеты –  произведенные с использованием средств наличного платежа расчеты за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. В соответствии со ст.140 ГК РФ, Положением о правилах организации наличного денежного обращения на территории РФ, утвержденным Центральным банком РФ 05.01.1998 г. № 14-П, средством наличного платежа являются деньги.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что продажа товаров в кредит работникам Общества осуществлялась без использования наличных средств и не подлежала налогообложению ЕНВД в 2005 г.

Однако, удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в рассматриваемой части суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым Кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной