Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу n А36-1959/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

20 ноября 2008 года                                                        Дело №А36-1959/2008

г.Воронеж                                                                                                                                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2008г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Протасова А.И.

судей                                                                                  Сергуткиной В.А.,

                                                                                                  Семенюта А.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анохиной К.Г.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью «Меганом»: Шустиковой Т.С., представителя по доверенности от 01.07.2008,

от Управления потребительского рынка Липецкой области – Болозиной Т.Г., консультанта отдела правового обеспечения по доверенности от 10.10.2008, Вострикова Н.Н., начальника отдела правового обеспечения по доверенности от 10.10.2008;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Меганом» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 21.08.2008 по делу №А36-1959/2008 (судья Дружинин А.В.) по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Меганом» к Управлению потребительского рынка Липецкой области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Меганом» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к  Управлению потребительского рынка Липецкой области о признании незаконным и отмене постановления №51 от 05.07.2008 начальника Чеботарева В.А. о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.8.9. Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях.

Решением от 21.08.2008 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным судебным актом,  Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

При этом, общество ссылается на отсутствие в его действиях состава правонарушения, предусмотренного ст.8.9. Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях, поскольку осуществляет лотерейную деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона №138-ФЗ от 11.11.2003 «О лотереях».

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционная инстанция установила следующее.

24.06.2008 сотрудниками Управления потребительского рынка Липецкой области в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Липецкая область, с.Тербуны, ул.Ленина, д.83 и принадлежащем ООО «Меганом» была проведена проверка соблюдения Обществом требований, установленных законом Липецкой области от 27.06.2007 №72-03 «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившим силу закона Липецкой области «О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области».

В ходе данной проверки выявлен факт осуществления       деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 20 (двадцати) штук.

09.07.2008 Управлением в отношении Общества по данному факту составлен протокол №27 об административном правонарушении, предусмотренном ст.8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях.

Постановлением Управления потребительского рынка Липецкой области №52 от 09.07.2008 ООО «Меганом» привлечено к административной ответственности по ст.8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось за судебной защитой.

Разрешая настоящий спор по существу, суд правомерно исходил из доказанности факта совершения Обществом вменяемого правонарушения, вины в его совершении и отсутствия в действиях Управления потребительского рынка Липецкой области нарушений процедуры привлечения Товарищества к административной ответственности.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, считает их правомерными, обоснованными, и полагает при рассмотрении данного спора учитывать следующее.

В соответствии со ст.1 Закона Липецкой области от 21.07.2007 «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившим силу Закона Липецкой области «О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области» на территории Липецкой области запрещена с 1 января 2008 деятельность по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов. Из анализа положений ст.9 Липецкая область в игорную зону не включена.

Согласно ст.8.9 «Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях» от 31.08.2004 №119-03 несоблюдение установленного законом области запрета деятельности по организации и проведению азартных игр - влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот до одного миллиона рублей.

Из представленных материалов дела следует, что на основании разрешений Федеральной налоговой службы России от 29.10.2007 №№438-439 и №440 ООО «Стелла» является организатором Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 1000», «Игромания 100» и «Игромания 500».

07.02.2008 между ООО «Оператор-Благотворительные лотереи» («Оператор») и ООО «Меганом» («Распространитель») был заключен договор №38/ВЛ. на распространение лотерейных билетов, по которому заявитель взял на себя обязательство осуществлять реализацию лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и выплату выигрышей по ним.

07.02.2008 между ООО «Оператор-Благотворительные лотереи» («Организатор») и ООО «Меганом» («Оператор») был заключен договор № 38/ СЛ, по которому заявитель взял на себя обязательство проводить Всероссийскую стимулирующую лотерею «Лотомания+», с целью стимулирования продаж бестиражных лотерей, распространяемых заявителем в рамках договора № 38/ВЛ от 07.02.2008.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ "О лотереях" стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 вышеназванного Закона и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 №66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Согласно Правил проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+» -приложение №2 к договору №38/СЛ от 07.02.2008, к участию в стимулирующей лотереи допускаются только участники лотерей «Игромания 1000», «Игромания 100» и «Игромания 500». Один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определённое количество балов или очков (далее призовые кредиты), в зависимости от используемого оборудования для проведения лотереи. Игроку предоставляется возможность выбора игрового автомата, после чего на автомате ему набивается соответствующий кредит за один безвыигрышный билет. Участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определённого количества призовых очков или призовых жетонов. Полученные призовые очки или призовые жетоны участник может обменять на определённый приз или его денежный эквивалент. Определённый приз или его денежный эквивалент рассчитывается исходя из следующего: 1 призовое очко приравнивается к 1 (одному) рублю, 1 призовой жетон приравнивается к 5 (пяти) рублям. Определённый приз или его денежный эквивалент рассчитывается и выдаётся участнику непосредственно после проведения игры. Оператор на своё усмотрение устанавливает количество призовых очков, баллов или жетонов взамен без выигрышных билетов.

Для проведения стимулирующей лотереи в качестве лотерейного оборудования, как утверждает ООО «Меганом», использовались модифицированные игровые автоматы типов «РИТ 3-М», «NEW LOOK-M», «CT-Гейм»-М17-М» прошедшие демонтаж купюроприёмников и установку лотерейной программы на основании договора подряда №46/08 от 18.01.2008, заключенного между заявителем и ООО «Стилус», правовой статус автоматов в качестве лотерейного оборудования подтверждается сертификатом соответствия, выданным уполномоченным Госстандартом органом.

В соответствии с заключением о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование от 23.01.2008 (приложение №3 к договору подряда №46/08 от 18 января 2008 года л.д. 118) на вышеуказанных игровых автоматах произведён демонтаж купюроприёмников. Установлена возможность функционирования игровых автоматов в качестве лотерейного оборудования. Осуществлена проверка аппаратно-программного комплекса на предмет отсутствия недекларированных возможностей в программном обеспечении. Исходя из текста сертификата соответствия № РОСС RU. АИ75.А03062 сроком действия с 06.08.2008 (номер бланка 8356007), выданным органом по сертификации ООО «Центр экспертиз сертификации качества» продукции присвоено наименование «Лотерейное оборудование».

Однако такой вид продукции как «лотерейное оборудование» не включён в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утверждённый Госстандартом России.

Данный сертификат выдан в рамках обязательной сертификации и сертифицируемой продукции присвоен код 96 3940, что согласно Номенклатуре продукции, в отношении которой предусмотрена обязательная сертификация, соответствует группе «Видеоигры и устройства для них». ГОСТ 27418-87 «Аппаратура радиоэлектронная бытовая. Термины и определения» определяет видеоигры как бытовой радиоэлектронный аппарат, предназначенный для отображения игровой информации на экране телевизионного приёмника или бытового видеомонитора.

Принимая во внимание, что заявитель документально не подтвердил аккредитацию органа по сертификации ООО «Центр экспертиз сертификации качества» в области лотерейного оборудования, суд обоснованно исключил представленный заявителем вышеуказанный сертификат из числа допустимых доказательств.

Представленное Обществом в суд апелляционной инстанции приложение к аттестату аккредитации № РОСС RU. 0001 11 АИ75 от 04.08.2006, также не подтверждает, что ООО «Центр экспертиз сертификации качества» имеет аккредитацию в области лотерейного оборудования.

При этом, письмо Федерального агенства по Техническому регулированию и метрологии от 12.09.2008 №140-14/908 подтверждает правомерность позиции административного органа.

Из статьи 7 Закона Российской Федерации "О лотереях" №138-ФЗ от 11.11.2003 следует, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, и должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по предусмотренным в данной части основаниям.

Пунктом 1 статьи 2 названного Закона определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пункту 8 статьи 2 этого же Закона проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Таким образом, вышеприведенными «Правилами проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+», прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании (игровых автоматах) общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником призовых жетонов или призовых очков, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное