Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n  А35-6439/07-С15 . Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Р 50764-95  установлено, что перечень услуг, предоставляемых конкретным предприятием общественного питания, определяется в зависимости от его типа, класса и специфики обслуживаемого контингента потребителей.

Государственным стандартом  Российской Федерации «Общественное питание. Классификация предприятий» (ГОСТ Р 50762-95), утвержденным  постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 198,  предприятия общественного питания разделены на рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

При этом под рестораном понимается предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные; винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией отдыха (пункт 3.4 ГОСТ Р 50764-95); под баром - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары (пункт 3.5). Пункт 4.5 по ассортименту  реализуемой продукции и способу приготовления подразделяет бары на: молочный, пивной, винный, кофейный, коктейль-бар, гриль-бар; по специфике обслуживания потребителей -  на видеобар, варьете-бар и другие.

Из изложенного следует, что  в 2005 г. законодатель  не относил к деятельности по оказанию услуг общественного питания  услуги по организации досуга в предприятиях общественного питания, за исключением  таких предприятий общественного питания, как рестораны.

Поскольку предпринимателем Гранкиным в 2005 г.  услуги общественного питания оказывались в баре,  для которого организация досуга не входила в перечень обязательных услуг, оказываемых предприятиями общественного питания данного вида, а также учитывая, что деятельность по предоставлению в прокат бильярда осуществлялась им  в помещении, обособленном от  площади  торгового зала, где оказывались услуги общественного питания, суд пришел к обоснованному выводу о том, что  в данном периоде предпринимателем осуществлялись два самостоятельных вида деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход, для которых установлены  разные показатели единицы физического показателя, базовой доходности и корректирующих коэффициентов, в связи с чем обоснованно указал на неправомерность учета налоговым органом  обособленной площади бильярдного зала (56 кв.м.) при расчете единого налога на вмененный доход по виду деятельности «оказание услуг общественного питания».    

В 2006 г. в редакцию статьи 246.27 Налогового кодекса Федеральным законом от 21.07.2005 г.  № 101-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми понятие «услуга общественного питания» определено как услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга, а понятие  «объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей» определено как  здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания отнесены рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В соответствии  со статьей 5 Налогового кодекса акты законодательства о налогах и сборах не имеют обратной силы, за исключением случаев, когда они устраняют или смягчают ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах. либо устанавливают дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, либо отменяют налоги и (или) сборы, снижают размеры ставок налогов (сборов), либо  устраняют обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшают их положение.

Статья 1 Федерального закона № 101-ФЗ от 21.07.2005 г., которой внесены изменения статью  346.27 Налогового кодекса,  вступила в действие, в соответствии со статьей 5 названного Закона, с 01.01.2006 г.

При таких обстоятельствах, у инспекции не имелось оснований для доначисления единого налога на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2005 г. в сумме 23874 руб. исходя из площади осуществления деятельности 77 кв. метров.

Согласно статье  75 Налогового кодекса Российской Федерации, в  случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, а в рассматриваемом случае указанное обстоятельство не имеет места,  у налогового органа не имелось оснований для начисления пени за несвоевременную уплату   единого налога на вмененный доход в сумме 5769 руб.

В соответствии со статьей 106 Налогового Кодекса Российской Федерации лицо может быть привлечено к налоговой ответственности при наличии в его действиях состава налогового правонарушения, предусмотренного соответствующей статьей главы 16 Налогового Кодекса,  т.е. виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия).

Статьей 108 Налогового  Кодекса установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно статье 109 Налогового Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в его совершении либо отсутствии в действиях лица события налогового правонарушения.

Поскольку материалами дела не доказан факт неуплаты единого налога на вмененный доход в бюджет за 2, 3, 4 кварталы 2005 г. в сумме 23874руб. вследствие неправильного исчисления налога или иных неправомерных действий налогоплательщика, в его действиях отсутствует событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации – неуплата или неполная  уплата сумм налога  в результате  занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Следовательно, налоговым органом необоснованно начислен штраф за неуплату  единого налога на вмененный доход в сумме 4774, 80 руб.

Из оспариваемого решения налогового органа также следует, что предпринимателю Гранкину был доначислен единый налог на вмененный доход за 1,2 кварталы 2006 г. в сумме 18360 руб., на указанную сумму начислены пени в сумме 2790 руб. и применены штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса в сумме 3672 руб.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в указанной части, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что с 01.01.2006 г. услуги по организации досуга в предприятии общественного питания  квалифицируются как услуги общественного питания, в связи с чем, площадь бильярдного зала должна учитываться при расчете единого налога на вмененный доход за 2006 г. и, следовательно, доначисление налога, пени, а также привлечение предпринимателя Гранкина к налоговой ответственности в виде штрафа является обоснованным.

Вместе с тем, при рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно учел наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика  за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим. В силу пункта 3 данной статьи такими обстоятельствами могут быть любые обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими; данные обстоятельства учитываются при наложении санкций в порядке статьи 114 Кодекса.

Пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Как следует из данной нормы и из пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 9 от 11.06.1999 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», законодатель установил лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более, чем в два раза.

Учитывая принцип справедливости при назначении наказания, соразмерность наказания допущенному правонарушению, которым,  согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 г. № 11-П,  должны отвечать санкции штрафного характера, принимая во внимание то, что ранее предприниматель Гранкин к налоговой ответственности не привлекался, а с октября 2006 г. предпринимательская деятельность    налогоплательщиком  не осуществлялась, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер штрафных санкций, подлежащих взысканию за допущенное налогоплательщиком нарушение, до  524,57 руб.

Доказательств отсутствия обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, налоговым органом суду не представлено.

В соответствии со статьей 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации  установлено, что обязанность  по уплате налога или сбора должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.  Неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В силу статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации    требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки, под которой статьей 11 Налогового кодекса понимается  сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Решение об обращении взыскания на  имущество налогоплательщика принимается и исполняется в порядке, установленном статьей 47 Налогового кодекса Российской Федерации. На основании решения о взыскании налога за счет иного имущества налогоплательщика судебному приставу-исполнителю в течение трех дней  с момента вынесения соответствующего решения направляется  постановление для исполнения в порядке, установленном Федеральным законом «Об исполнительном производстве».

Аналогичный порядок взыскания применяется в отношении пеней за несвоевременную уплату налогов и штрафов в случаях, предусмотренных Кодексом (пункты 9, 10 статьи 46, 8 статьи 47 Кодекса).

Учитывая, что у налогоплательщика отсутствуют неисполненные обязанности по уплате единого налога на вмененный доход, соответствующих  пеней и санкций за 2,3,4 кварталы 2005 г., а также учитывая, что размер налоговых санкций за неуплату единого налога на вмененный доход за 1,2 кварталы 2006 г. снижен до 524, 57 руб.,  судом области правомерно признано незаконным постановление инспекции № 1666 от 19.10.2007 г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика  в части взыскания с предпринимателя Гранкина налога в сумме 23874 руб., пени в сумме 5769 руб., штрафа в сумме 7922,23 руб., а всего в сумме 37565,23 руб.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции в полном объеме, им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы инспекции, положенные в основу апелляционной жалобы, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального права.  

Убедительных доводов, позволяющих отменить решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Учитывая результат рассмотрения спора, оснований для возврата государственной пошлины в сумме 1000 руб., уплаченной при обращении в апелляционный суд, не имеется.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом  1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Курской области от 24.07.2008 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 30.09.2008 г.) оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Курской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

    Председательствующий судья:                             Т.Л.Михайлова

    Судьи:                                                                      М.Б. Осипова

                                                                                      А.А.