Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2008 по делу n А64–6866/07–22 . Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ведения розничной торговли и обслуживания покупателей, которые могли бы быть квалифицированы как  магазин или павильон.

Торговое помещение здания не разделено капитальными перегородками,  представляет собой общую торговую площадь,  разделенную на отдельные торговые места установочным оборудованием для торговли. Часть торговой площади, арендуемая предпринимателем Журавлевым, отделена от остальной торговой площади стеклянными конструкциями и торговыми стеллажами; в свою очередь,  арендуемая площадь также разделена на  части ширмой.

Изложенное не позволяет отнести  ни здание по ул. Авиационной, 150Ж, ни арендуемое в нем предпринимателем Журавлевым нежилое помещение к стационарной торговой сети – магазину или павильону, для которых в качестве физического показателя для исчисления налога установлена площадь торгового зала. Исходя из характеристики здания, оно является  иным объектом стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов, к которым Налоговый кодекс относит  крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты. Для  указанных объектов торговли физическим показателем для исчисления налога является торговое место. Соответственно и арендуемая предпринимателем Журавлевым торговая площадь также является   объектом торговли, единый налог по которому исчисляется с применением физического показателя торговое место.

Согласно имеющемуся в материалах дела расчету доначисления единого налога на вмененный доход  по  торговле, осуществляемой в торгово-ярмарочном комплексе «Башня», выполненному предпринимателем Журавлевым, сумма единого налога на вмененный доход, исчисленная с применением физического показателя «торговое место», составляет за период  со второго квартала 2005 г. по  второй квартал 2007 г.  32503,68 руб.

Указанный расчет согласуется с аналогичным расчетом налогового органа, выполненным с применением физического показателя «торговое место». Согласно данному расчету сумма единого налога составляет 35912 руб. за период с  третьего квартала 2004 г. по второй квартал 2007 г., в том числе за период   со второго квартала 2005 г. по второй квартал 2007 г., отраженный в оспариваемом решении – 32504 руб.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции в рассматриваемой ситуации считает необоснованным доначисление единого налога на вмененный доход в  большей сумме с применением физического показателя «площадь торгового места».

Вывод суда области о наличии у предпринимателя Журавлева обязанности по исчислению единого налога с применением физического показателя «площадь торгового зала» сделан без учета всех обстоятельств дела и с неправильным применением норм материального права, так как представленными налоговым органом доказательствами отнесение арендуемой предпринимателем Журавлевым торговой площади к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, не доказано.

Имеющийся в материалах дела акт экспертизы № 57\50 от 02.03.2007 г.  необоснованно принят судом области в качестве такого доказательства.

В соответствии со статьей 64  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Статьей 68 названного Кодекса установлено, что  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса устанавливает, что  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса установлено, что  налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статья 87 Налогового кодекса предоставляет налоговым органам право проводить в отношении налогоплательщиков камеральные  и выездные налоговые проверки. В силу статьи 36 Кодекса, по запросу налоговых органов органы внутренних дел  участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках. При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения в порядке, установленном  Инструкцией о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства по налогам и сборам  Российской Федерации от 22.01.2004  г. № 6/АС-3-06/37.

Материалы, полученные работниками органов внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам в порядке статьи 36 Налогового кодекса, могут служить основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако,  эти материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно основываться на доказательствах (сведениях), полученных и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля теми должностными лицами, которые осуществляют налоговый контроль.

Статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органам предоставлено право в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, привлекать эксперта. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол. При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

При проведении экспертизы, по результатам которой составлен акт экспертизы № 57/50 от 02.03.2007 г., требования статьи 95 Налогового кодекса соблюдены не были, следовательно, действия по проведению экспертизы не могут быть расценены судом как осуществлявшиеся в рамках выездной налоговой проверки, а представленный документ - как акт экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах,   акт экспертизы не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу  как не соответствующий критерию допустимости, установленному статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Оценивая указанный документ как письменное доказательство по делу наряду с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  в описательной своей части он не  опровергает технические характеристики подвергнутого экспертизе объекта как объекта стационарной торговой сети, не имеющего торговых залов. Что касается вывода эксперта, то указанный вывод, по мнению суда апелляционной инстанции, не соответствует  описанным техническим характеристикам торгового помещения, в связи с чем не может быть принят судом во внимание при рассмотрении настоящего дела.

Также не являются доказательством  наличия у предпринимателя Журавлева обязанности по исчислению единого налога на вмененный доход  с применением физического показателя «площадь торгового зала» свидетельские показания  Зубревой М.Г, работавшей с 2004 г. по май 2007 г. в качестве продавца у предпринимателя Журавлева. Из данных показаний следует, что площадь торгового зала, в котором осуществлялась торговля, до апреля 2005 г. составляла около 35 кв. метров, а с апреля 2005 г. торговый зал увеличился до 113,9 кв. метров; в данном торговом помещении имелась площадь подсобных помещений, где хранился товар, в подсобных помещениях обслуживание покупателей не производилось.

Однако, указанные показания  объективно не опровергают  технические характеристики  здания торгово-ярмарочного комплекса «Башня» и арендуемого в нем предпринимателем  Журавлевым помещения.

Кроме того, сведения о площади  арендуемого помещения в рассматриваемой ситуации не имеют правового значения, так как площадь не является показателем, необходимым для исчисления единого налога при осуществлении розничной торговли в стационарных торговых помещениях, не имеющих торговых залов.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации несвоевременная уплата налога является основанием для начисления пеней за каждый календарный день просрочки неисполнения обязанности по уплате налога и сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и сбора.

Учитывая, что материалами дела доказан факт неуплаты предпринимателем Журавлевым единого налога на вмененный доход в сумме   32503,68 руб.  за период  со второго квартала 2005 г. по  второй квартал 2007 г.,  ему подлежат начислению пени за несвоевременную уплату налога в сумме  4913,41 руб. за указанный период.

Неуплата  или неполная уплата  налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), в соответствии со статьями 106, 122 Налогового Кодекса Российской Федерации квалифицируется как налоговое правонарушение, влекущее применение налоговой ответственности в виде взыскания налоговых санкций в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Штраф за неуплату налога в сумме  32503,68 руб. составляет  6500,74 руб.

В указанных суммах суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в части, касающейся единого налога на вмененный доход,  соответствующим требованиям налогового законодательства. В остальной части, касающейся единого налога на вмененный доход,  решение № 11237957 от 26.09.2007 г. «О привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» подлежит  признанию незаконным.

Апелляционная жалоба предпринимателя Журавлева по изложенным основаниям подлежит частичному удовлетворению,  а решение арбитражного суда Тамбовской области  - изменению.

Учитывая частичное удовлетворение требований налогоплательщика и апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины по делу при обращении в суд первой и апелляционной инстанций относятся на него.

При подаче апелляционной жалобы предпринимателем уплачена государственная пошлина в сумме 1000 руб.

В соответствии со статьей 333.21 размер государственной пошлины  при подаче апелляционной жалобы составляет 50 процентов  размера государственной пошлины, подлежащей уплате  при подаче искового заявления неимущественного характера, т.е. 50 руб. для физических лиц. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 950 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 16, 17,  258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                 ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Журавлева   Д.В. удовлетворить частично, решение арбитражного суда Тамбовской области от 27.02.2008 г.  изменить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову № 11237957 от 26.09.2007 г. «О привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления   единого налога на вмененный доход  в сумме 570303 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 86580,83 руб., применения  ответственности по пункту 1 статьи  122 Налогового кодекса  Российской Федерации за неуплату  единого налога на вмененный доход  в сумме  113705,26  руб.

В остальной части решение арбитражного суда Тамбовской области оставить без изменения, апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Журавлева Д.В. без удовлетворения.

Выдать индивидуальному предпринимателю Журавлеву Д.В. справку на возврат государственной пошлины из  федерального бюджета в сумме 950 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

    Председательствующий