Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2008 по делу n А35-3500/07-С18. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Кодекса.  Значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно (пункт 7 статьи 346.29 Налогового кодекса).

Одновременно подпунктом 3 пункта 6 статьи 346.29 Кодекса установлено,  что  в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2 определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода. При этом плательщики единого налога на вмененный доход вправе самостоятельно скорректировать используемое ими значение коэффициента К2 на значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в течение налогового периода, независимо от установления значения данного коэффициента соответствующим органом местного самоуправления.

Пунктом 9 статьи 246.29 налогоплательщику предоставлено право в  случае, если в течение налогового периода у него произошло изменение величины физического показателя, учитывать указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Таким образом, налоговое законодательство, регулирующее порядок исчисления единого налога на вмененный доход, предоставляя  право органам местного самоуправления определять значение корректирующего коэффициента К2  для всех налогоплательщиков исходя из особенностей  осуществления конкретной деятельности в данной местности, одновременно предусматривает возможность корректировки указанного коэффициента  конкретным налогоплательщиком  применительно ко времени фактического осуществления деятельности.   

Из смысла вышеизложенных норм следует, что обязанность налогоплательщика единого налога на вмененный доход исчислить и уплатить сумму данного налога в бюджет возникает только в случае фактического осуществления им в соответствующем налоговом периоде предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, за период фактического осуществления этой деятельности.

Как установил суд области, на территории муниципального образования «город Курск» единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности введен решением Курского городского Собрания от 25.11.2005 г. № 171-3-РС.

В соответствии с подпунктом  10 пункта  2 статьи 346.26 Налогового кодекса и решением №171-3-РС, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется, в том числе, в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы, под которой  статьей 346.27 Налогового кодекса понимается деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламной информации путем предоставления и (или) использования средств наружной рекламы (щитов, стендов, плакатов, электронных табло и иных стационарных технических средств), предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие.

Общество  «Ви Ай Пи - Медиа», имеющее  разрешение на  распространение наружной рекламы,  в четвертом квартале 2006 г. осуществляло  деятельность по распространению наружной рекламы путем размещения ее на информационных щитах, для которой  пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса был установлен физический показатель  «площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, крое наружной рекламы с автоматической сменой изображения в квадратных метрах» с базовой доходностью 3000 руб. в месяц.

 В указанном периоде коэффициент-дефлятор К1, учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации, установленный Приказом Минэкономразвития от 03.11.2005 г. № 284 на 2006 г.,  составлял 1,132; корректирующий коэффициент базовой доходности К2, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности по размещению наружной рекламы, установленный решением Курского городского Собрания от 25.11.2005 г. № 171-3-РС,  составлял 1,0.

При исчислении единого налога общество «Ви Ай Пи - Медиа», имеющее на балансе  67 введенных в эксплуатацию рекламных щитов общей площадью 2586 кв. метров, единый налог на вмененный доход исчислило с площади 2340 кв. метров, в том числе  в октябре 2006 г.  – с 912 кв. метров,  в ноябре – с  714 кв. метров,  в декабре 2006 г.  – с  714 кв. метров, исходя из того, что в соответствии с приказами    генерального директора общества от 01.10.2006 г.,  от 01.11.2006 г. и от 01.12.2006 г. в  октябре, ноябре и декабре 2006 г. часть принадлежащих обществу щитов полностью  не использовалась для размещения рекламы, часть была сдана в аренду.

Кроме того, общество скорректировало коэффициент К2 до величины  0,098 исходя из количества дней экспозиции рекламной информации на  используемых рекламных  щитах.

При этом общество исходило из того, что в соответствии с приказами генерального директора общества от 01.10.2006 г.,  от 01.11.2006 г. и от 01.12.2006 г., в  октябре, ноябре и декабре 2006 г. та часть щитов, которая использовалась для размещения рекламы,  фактически эксплуатировалась не полный календарный месяц налогового периода, а в определенные дни, указанные в соответствующих приказах.

Данное обстоятельство доказано материалами дела – приказами по обществу,  соответствующими договорами на оказание рекламных услуг, актами выполненных работ. 

Отклоняя довод налогового органа о том, что фактически услуги по размещению  рекламы на щитах, не указанных в приказах о неиспользовании рекламной площади, оказывались в течение всех дней  каждого календарного месяца налогового периода, суд области обоснованно указал, что эти  доводы  построены на предположениях и противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

В то же время, суд пришел к ошибочному выводу, что использование рекламных щитов ограниченное количество времени в течение календарного месяца не является основанием для корректировки коэффициента К2, поскольку право на осуществление  корректировки возникает только у тех налогоплательщиков, которые полностью приостанавливали в течение того или иного календарного месяца налогового периода ведение своей предпринимательской деятельности (оказание услуг), связав это право с правом налогоплательщика на  изменение величины физического показателя, используемого при исчислении единого налога на вмененный доход по деятельности, связанной с оказанием услуг  по размещению наружной рекламы – площади  информационного поля.

Из совокупного толкования положений  статьи 346.27, определяющих понятия коэффициента К2, базовой доходности и площади информационного поля  наружной рекламы, статьи 346.29, определяющей способ исчисления налоговой базы по налогу,  натуральное выражение физического показателя и базовой доходности физического показателя для деятельности по  распространению наружной рекламы, пункта 6 статьи 346.29, устанавливающего механизм корректировки коэффициента К2 и пункта 9 той же статьи,  устанавливающего возможность изменения  величины физического показателя в целях исчисления единого налога,  следует, что законодатель не отождествляет право налогоплательщика на корректировку коэффициента К2 и, соответственно, налоговой базы по единому налогу на вмененный доход исходя из  фактического времени осуществления деятельности, и право на изменение величины физического показателя, характеризующего осуществляемый вид деятельности.

Налогоплательщик, в случае изменения у него данных показателей в течение налогового периода, вправе как учесть при определении налоговой базы для  исчисления налога измененный физический показатель, так и скорректировать  определенную таким образом налоговую базу  на время фактического осуществления деятельности.

При этом, налоговое законодательство не определяет понятие «фактическое осуществление деятельности»  и  не ограничивает его невозможностью осуществления деятельности в силу  различного рода чрезвычайных причин, что представляет возможность налогоплательщику при рассмотрении дела в суде представить имеющиеся у него доказательства, подтверждающие время фактического осуществления деятельности.

В материалах дела имеются не опровергнутые налоговым органом  документы, доказывающие факт   использования каждого рекламного щита в течение  трех дней в месяц, следовательно, налогоплательщик имел право скорректировать  налоговую базу для  исчисления единого налога на вмененный доход исходя из  фактического времени осуществления деятельности по  распространению и (или) размещению рекламы.

Согласно части 1 статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поскольку  налогоплательщик представил суду доказательства  осуществления деятельности по распространению и (или) размещению  рекламы в четвертом квартале 2006 г. в течение ограниченного количества дней в каждом календарном месяце квартала, а инспекция эти документы не опровергла и не представила надлежащих доказательств обоснованности начисления налогоплательщику оспариваемой суммы налога и связанных с ним пеней и штрафа, апелляционный суд  считает, что у нее не имелось оснований для доначисления налогоплательщику единого налога на вмененный доход в сумме  1088620 руб. по основанию неправомерной корректировки коэффициента К2, а также для применения ответственности за неуплату указанной суммы налога в виде взыскания штрафа в сумме  215035 руб. и для начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 40427,27 руб.

В связи с изложенным, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в полном объеме, а решение суда области, которым налогоплательщику частично отказано в удовлетворении требований – изменению.

Ссылка налогоплательщика на необоснованное непринятие судом области в качестве доказательства по делу акта экспертизы по уголовному делу не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 64  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Статьей 68 названного Кодекса установлено, что  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса устанавливает, что  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленное обществом заключение экспертов, как это следует из материалов уголовного дела, было составлено на основании постановления о назначении налоговой судебной экспертизы от 26.12.2007 г., принятого в рамках уголовного дела № 1691, возбужденного в отношении генерального директора общества  «Ви Ай Пи - Медиа» Воротникова Ю.В.

Из представленного суду апелляционной инстанции постановления о прекращении данного уголовного дела (преследования)  от 27.04.2008 г. усматривается, что  предметом исследования в нем была правильность  исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход обществом «Ви Ай Пи – Медиа» в период с 08.02.2006 г. по 28.07.2006 г.

Согласно части 4  статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Поскольку  в уголовном деле не исследовался вопрос о правильности исчисления обществом «Ви Ай Пи – Медиа» единого налога на вмененный доход в четвертом квартале 2006 г., ни акт экспертизы, ни постановление от 27.04.2008 г. не могут быть признаны в качестве доказательств по настоящему делу в силу принципа относимости доказательств.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины, понесенные налогоплательщиком при обращении в арбитражный суд, подлежат возмещению за счет налогового органа.

Руководствуясь статьями 16, 17,  258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 271, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ви Ай Пи - Медиа» удовлетворить, решение  арбитражного суда Курской области  от 18.02.2008 г.  изменить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной