Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2008 по делу n А48-4840/07-13. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 мая 2008 года                                                     Дело №А48-4840/07-13

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен  19 мая 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                     Михайловой Т.Л.,

судей:                                                                              Миронцевой Н.Д.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Башкатовой Л.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла  на решение арбитражного суда Орловской области  от 07.02.2008 г. (судья Капишникова Т.И.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя без образования юридического лица  Сидорова Г.В. к инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла о признании недействительным ненормативного акта

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: не явился, надлежаще извещен,

от налогоплательщика: предпринимателя Сидорова,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Сидоров Геннадий Владимирович (далее – предприниматель Сидоров, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Орловской  области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла (далее – инспекция, налоговый орган) № 1500 от 25.10.2007 г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части (с учетом уточнения): подпунктов «а», «б»,  «г»,  «д»,  «е»,  «л», «м» пункта 1, подпунктов «а», «б»,  «г» пункта 2, пункта 3.1, подпунктов 1, 2, 4 пункта 3.2, пункта 3.3 решения, согласно которым налогоплательщику начислены к уплате в бюджет:

-налог на добавленную стоимость в сумме 24 175 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 905,80 руб., налоговые санкции за неуплату   налога в сумме  4 428,20 руб., за    несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу в сумме   30 515,70 руб.;

-единый социальный налог в сумме 10 895,39 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 2 376,43 руб., налоговые санкции за неуплату налога в сумме  2 179,07 руб., за несвоевременное представление налоговой декларации по  налогу в сумме  7 152,1 руб.;

-налог на доходы физических лиц в сумме 13 531  руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме  2 887,59 руб., налоговые санкции за неуплату налога в сумме 2706,20 руб., за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу  в сумме   9 298 руб.;

а также  предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме  58 039, 39 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме  18 541, 51 руб., штрафные санкции в общей  сумме  68 998, 97 руб.

Решением от 07.02.2008 г.  арбитражный суд Орловской области удовлетворил требования предпринимателя Сидорова частично и признал недействительным решение инспекции № 1500 от 25.10.2007 г.   «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления:

-налога на добавленную стоимость в сумме 24 175 руб., пени по  налогу на добавленную стоимость в сумме 9 905,80 руб., штрафов по налогу на добавленную стоимость в сумме  34 943,90 руб. (4 428,20 руб. + 30 515,70 руб.;

-единого социального налога в сумме  10 895,39 руб., пени  по  единому социальному налогу в сумме 2 376,43 руб., штрафов по единому социальному налогу в сумме 9 331,17 руб. (2 179,07 руб. + 7 152,1 руб.);

-налога на доходы физических лиц в сумме 13 531 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 887,59 руб., штрафов по налогу на доходы физических лиц в сумме 12 004,20 руб. (2706,20 руб. + 9 298 руб.);

а также  в части предложения уплатить налоговые санкции в сумме 56 279,27 руб. и пени в сумме 15 169,82 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда области отменить, поскольку оно вынесено с нарушением норм материального права и выводы, изложенные в нем, противоречат действующему законодательству и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает на то, что карты экспресс-оплаты услуг мобильной связи не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключенных договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, в связи с чем  деятельность предпринимателя не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход и ему обосновано начислены к уплате в бюджет налоги, предусмотренные общей системой налогообложения, соответствующие пени и штрафы за неуплату  этих налогов и за непредставление налоговому органу налоговых деклараций.

Представитель налогового органа, извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда апелляционной инстанции не явился. Указанное обстоятельство, в силу статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  не препятствует рассмотрению  дела по существу.

Налогоплательщик, явившийся в судебное заседание, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Налогоплательщик ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлял, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения арбитражного суда Орловской области 07.02.2008 г. лишь   в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как видно из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы  по Заводскому району города Орла проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Сидорова по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, в том числе уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 01.01.2004 г. по 23.03.2007 г.; единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

Выявленные при проведении проверки нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки  № 54 от 20.09.2007  г., по результатам рассмотрения которого 25.10.2007 г.  инспекцией принято решение № 1500  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Названным решением налогоплательщик, в том числе,  привлечен к ответственности в виде взыскания штрафов за неуплату налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на доходы физических лиц в общей сумме 9 313,47 руб. и за непредставление  налоговому органу  налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц в общей сумме 46 965,80 руб. Кроме того, названным решением  обществу доначислены налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на доходы физических лиц в общей сумме 48 601,39 руб., а также начислены пени по указанным налогам в общей  сумме 15 169,82 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм послужил вывод налогового органа о том, что реализация карт экспресс-оплаты услуг мобильной связи подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, а не единым налогом на вмененный доход.

Считая решение налоговой инспекции от 25.10.2007 г. не соответствующим налоговому законодательству,  предприниматель  обратился в суд с настоящим требованием.

Рассматривая спор, суд первой инстанции установил, что в проверяемом периоде предприниматель Сидоров осуществлял торговлю радиотелефонами для сети Би Лайн GSM, аксессуарами к ним, телефонными картами экспресс-оплаты, SIM-картами (препейд в комплекте).

Указанный товар предприниматель, выступающий в качестве дилера,  приобретал по договору № 28/Д от 03.12.2003 г.   у акционерного общества «Вымпелком-Регион» (фирма). Оплата товара подтверждается представленными в материалы дела копиями авансовых отчетов,  кассовых чеков и счетов, а также данными, представленными инспекцией и соглашением сторон по фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 1.13 договора от 03.12.2003 г. № 28/Д определено, что телефонная карта - это картонная или пластиковая карта с указанными на ней порядковым номером и секретным кодом, закрытым защитным слоем и номиналом. Предназначение данных карт - зачисление (пополнение) баланса счета абонента.

Согласно п.5.2.2. договора право собственности на радиотелефоны, SIM-карты (препейд в комплекте), аксессуары и телефонные карты переходит к дилеру с момента получения указанного оборудования со склада фирмы.

В связи с осуществлением указанной деятельности предприниматель исчислял и уплачивал в бюджет единый налог на вмененный доход по виду деятельности «розничная торговля».

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении предпринимательской деятельности в розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 1 статьи 346.28 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

В силу пункта 3 статьи 38 Налогового Кодекса Российской Федерации товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Исходя из положений пунктов 1, 2 статьи 38 Налогового Кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 128 Гражданского Кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Пунктом 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.97 N 1235, действовавших в проверяемом периоде, услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи, имеющим соответствующую лицензию на осуществление данной деятельности,   и   абонентом.    Все   расчеты   за   услуги   телефонной   связи   могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

То есть, карты экспресс-оплаты, применяемые в отношениях между оператором связи и абонентом,  являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой.

В то же время, дилер, не являющийся оператором связи и приобретающий у оператора связи карты экспресс-оплаты для их дальнейшей реализации, не оказывает услуг связи, в связи с чем реализация им карт экспресс-оплаты  покупателям за наличный расчет не может быть расценена как оказание услуги связи или участие в расчетах за ее оказание.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что предпринимательская деятельность по реализации карт экспресс-оплаты, приобретенных в собственность для дальнейшей  реализации от своего имени, относится к розничной торговле  и подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления