Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2008 по делу n  А48-5068/07-18. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

04 мая 2008   года                                             Дело  №А48-5068/07-18

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен  04 мая 2008г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                       Михайловой Т.Л.,

судей:                                                                                 Осиповой М.Б.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

Башкатовой Л.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла  на решение арбитражного суда Орловской области от 21.02.2008 г. (судья Жернов А.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества «Типография «Труд»  к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла о признании недействительным  ненормативного акта

при участии в заседании:

от налогового органа: Шолоховой О.А., специалиста первого разряда по доверенности №33 от 31.08.2007г.

от налогоплательщика: Чуряева А.В., представителя по доверенности б/н от 14.11.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Типография «Труд»  (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Орловской  области с заявлением (с учетом уточнений) к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла (далее – инспекция, налоговый орган)  о признании частично недействительным решения инспекции № 46 от 23.11.2007 г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в том числе в части:

-применения ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость  в  виде взыскания  штрафа в сумме 74,93 руб.;

-применения ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового Кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 2-4 кварталы 2004 г. и за 1-4 кварталы 2005 г. в виде взыскания  штрафа в сумме 931 876,52 руб.;

-начисления пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 114 300, 09 руб.;

-начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 27,86 руб.;

-предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 374,54 руб.;

-предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход  в сумме 334 437,94 руб.

В указанной части решением арбитражного суда Орловской области от 21.02.2008 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворенных требований, налоговый  орган обратился  с апелляционной жалобой на состоявшийся судебный акт, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части  отменить в связи с нарушением норм материального права.

Как следует из апелляционной жалобы, налоговый орган  полагает, что общество, в нарушение пункта 1 статьи 168 Налогового Кодекса Российской Федерации, при реализации товаров физическим лицам на общую сумму 13 640 руб.  дополнительно к цене реализуемых товаров не предъявило к оплате покупателям соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, а вывод  суда о том, что сумма налога включена в стоимость реализованных товаров,  необоснован.

Также инспекция не согласна с признанием недействительным решения № 46 в части, касающейся  единого налога на вмененный доход и связанных с ним пеней и  штрафов. По мнению налогового органа,  в проверяемом периоде  налогоплательщик осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, подлежащую обложением единым налогом на вмененный доход, однако, в нарушение Закона Орловской  области № 290–ОЗ от 26.11.2002 г. «О введении в действие на территории Орловской области системы налогообложения на вмененный доход для определения видов деятельности», не исчислял и не уплачивал налог, не представлял налоговые декларации по нему, за что правомерно привлечен к налоговой ответственности.

Налогоплательщик, не заявлявший ходатайство о пересмотре решения в полном объеме, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения арбитражного суда Орловской области 09.06.2007  в оспариваемой части.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы  по Советскому району г. Орла была проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества «Типография «Труд», в том числе его филиалов: Свердловского, Покровского, Верховского, Городского, Хотынецкого, Урицкого, Кромского, Колпнянского, Волховского по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 14.05.2004 г. по 31.12.2005г., итоги которой оформлены актом выездной налоговой проверки № 47 от 21.09.2007 г.

Проверяющими установлено, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 168 Налогового Кодекса Российской Федерации при реализации товаров физическим лицам по накладным на общую сумму 13 640 руб. в  апреле, мае, июле, августе 2005 г. дополнительно к цене реализуемых товаров не предъявлена к оплате соответствующая сумма налога на добавленную стоимость, поскольку в накладных на отпуск товаров налог на добавленную стоимость не выделен.

В связи с этим, налоговым органом налогоплательщику доначислен налог  на добавленную стоимость в сумме 2 455,20 руб., начислены пени в сумме 3598,92 руб. за несвоевременную уплату налога, штраф по пункту 1 статьи 122  Налогового Кодекса Российской Федерации в сумме 416,11 руб. за неуплату налога.

Основанием доначисления 334 437,94 руб. единого налога на вмененный доход за  2-4 кварталы 2004 г. и за 1-4 кварталы 2005 г., а также  связанных с этим пеней в сумме 114 300,09 руб. и штрафа за  непредставление налоговых деклараций  по единому налогу на вмененный доход за указанные периоды в сумме 931 876,52 руб. послужил вывод инспекции о неисполнении налогоплательщиком налоговой обязанности по исчислению и уплате в бюджет единого налога на вмененный доход по виду деятельности – общественное питание.

По результатам проверки налоговым органом было принято решение № 46 от 23.11.2007 г. «О привлечении налогоплательщика  к налоговой ответственности».

Полагая, что решение в данной части противоречит законодательству о налогах и сборах,  налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Рассматривая спор, суд первой инстанции установил, что Хотынецкий филиал акционерного общества «Типография «Труд» на основании договоров о товарном кредите реализовал в апреле, мае, июле, августе 2005 г. товар физическим лицам на общую сумму 13 640 руб. При этом операции по реализации товаров за апрель, май, июль, август, 2005 г. обществом не отражались  в книге продаж и налог на добавленную стоимость  с них не исчислялся и  не уплачивался в бюджет.

В связи с указанным, суд согласился с выводом налогового органа о неисполнении налогоплательщиком обязанности по уплате в бюджет налога на добавленную стоимость с операций по реализации товара на сумму 13 640руб.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, налоговый орган исчислил его со всей суммы выручки, полученной от реализации товаров.

Признавая недействительным решение инспекции № 46 от 23.11.2007 г. в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 374,54 руб., пени в сумме 27,86 руб., применения налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122  Налогового Кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 74,93 руб., суд области обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 146 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового Кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового Кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 6 статьи 168 Налогового Кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога на добавленную стоимость включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Согласно пункту 4 статьи 164 Налогового Кодекса Российской Федерации при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со статьей 161 Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

С учетом изложенного, суд области правомерно пришел к выводу о том, что сумма налога на добавленную стоимость входит в договорную цену товара и, следовательно, инспекция должна была исчислить его расчетным методом посредством применения налоговой ставки 18/118.

Поскольку решением налогового органа доначисление налога произведено без учета того обстоятельства, что при  реализации товаров населению сумма налога включается в цену товара и не выделяется отдельной строкой, доначисленная сумма налога им необоснованно завышена на  374,54 руб., и, соответственно, завышены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость на сумму 27,86 руб. и штраф за неполную уплату налога на  сумму 74,93 руб.

Таким образом, обжалуемое решение арбитражного суда в части, касающейся налога на добавленную стоимость, является обоснованным и не подлежит отмене.

Проверкой установлено, что в 2004–2005 г.г. акционерное общество имело помещение столовой. Основываясь на данных осмотра столовой, отраженных в протоколе от 26.10.2006 г., согласно которому площадь торгового зала составляет 128,3 кв. метра,  инспекция сделала вывод об осуществлении налогоплательщиком деятельности по организации общественного питания, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.

Арбитражный суд Орловской области, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что общество не является плательщиком единого налога на вмененный доход, так как не осуществляет предпринимательскую деятельность в области оказания услуг общественного питания.

Суду апелляционной инстанции данная позиция суда области представляется правильной.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в действующей редакции)  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается  Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории   области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  введена  Законом Орловской  области № 290–ОЗ от 26.11.2002 г. «О введении в действие на территории Орловской области системы налогообложения на вмененный доход для определения видов деятельности».

Пунктом 5.2 статьи  2 Закона  Орловской области от 26.11.2002 г. № 290-ОЗ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров, включено в перечень видов предпринимательской деятельности, подлежащих обложению единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в действующей редакции) налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, которая рассчитывается как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, определяющим признаком для отнесения деятельности к подлежащей обложению единым налогом является предпринимательский характер данной деятельности.

Из акта выездной налоговой проверки  от 21.09.2007 г. № 47  следует, что основной деятельностью  общества является выпуск и реализация полиграфической продукции, издательская деятельность по выпуску книжной продукции, реализация полиграфических материалов, реализация товаров, полученных по бартерным сделкам.

Фактически в проверяемом периоде общество осуществляло печатание газет (пункт 1.6 акта проверки).

Судом