Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2008 по делу n А36-3359/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 апреля 2008 г.                                                                 дело № А36-3359/2007

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2008 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Потихониной Ж.Н.,

судей:                                                                                         Алферовой Е.Е.,

Барковой В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем    Плотниковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 11.02.2008г. по делу № А36-3359/2007, принятое судьёй Зюзиным А.Н., по иску ОАО «Саратовский подшипниковый завод» к ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» о взыскании 45 615 рублей 20 копеек,

при участии:

от ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол»:  Зацепина Ю.И. – ведущий юрисконсульт, доверенность № 2 от 01.01.2008г.,

от ОАО «Саратовский подшипниковый завод» представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Саратовский подшипниковый завод» обратилось в арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением о взыскании с ОАО ЛМЗ «Свободный со­кол» 45615 руб. 20 коп., в том числе 34975 руб. 20 коп. - стоимость недос­тающего чугуна поступившего в декабре 2006г. по железнодорожной на­кладной № ЭЭ505431 в адрес истца по договору поставки № 1002 от 20.12.05 года.

Решением от 11.02.2008г. Арбитражный суд Липецкой области  взыскал с ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» в пользу ОАО «Саратовский подшипниковый завод» 32214 руб. – стоимость недостающего чугуна, а также расходы по госпошлине в сумме 1288 руб. 83 коп. и расходы, понесенные на представителя в сумме 10268 рублей. В остальной части иска было отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «Липецкий металлургический завод «Свободный сокол» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Липецкой области от 11.02.2008 года.

В судебном заседании заявитель жалобы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО «Саратовский подшипниковый завод» в судебное заседание не явился.

Учитывая, что суд располагает доказательствами надлежащего извещения ОАО «Саратовский подшипниковый завод» о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба  рассматривалась в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд считает, что обжалуемого решения суда первой инстанции подлежит частичному изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Саратовский подшипниковый завод» и ОАО ЛМЗ «Свободный сокол» 20 декабря 2005г. заключили договор № 1002 (с приложением № 1 от 02.03.05г.) на  поставку чугуна передельного   ГОСТ 805-95 в коли­те 360 тонн.

Расчет за поставленный чугун осуществлялся в порядке предварительной оплаты (п.2 приложения №1). В соответствии с п.2.1 договора объем поставки продукции принимался покупателем по физическому весу/количеству, указанному в серти­фикате.

Приемку продукции по количеству и качеству предусмотрено по условиям договора осуществлять поку­пателем в соответствии с Инструкциями Госарбитража СССР П-6 и П-7 (с изменениями и дополнениями) (п.2.3).

Платежным поручением №64589 от 19.12.2006г. истец произвел предварительную оплату чугуна на сумму 661816 руб. 83 коп., согласно счету 6185 от 04.12.06г., о чем сообщил ответчику письмом от 21.12.06г. №17/щм-6642. Счет выставлен на поставку 69000 кг чугуна.

ОАО ЛМЗ «Свободный сокол» 25.12.2006г. по железнодорожной накладной №ЭЭ505431 отгрузил истцу чугун передельный в количестве 68000 тонн. Излишне уплаченную сумму по счету ответчик возвратил.

При приемке чугуна, с представителем Торгово-промышленной па­латы (далее по тексту ТПП), была выявлена недостача в количестве 3800 кг на сумму 34975 руб. 20 коп.

15.01.2007г. в адрес ОАО ЛМЗ «Свободный сокол» была направлена претензия с требованием о перерасчете, исходя из фактически принятого груза.

Письмом от 02.03.2007г. ответчик отказался от удовлетворения претензии в добровольном порядке,  что явилось основанием для предъявления иска.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что акт приемки груза по количеству № 0081007741 от 06.01.2007г., составленный с представителем ТПП, имеет отступления от требований Инструкции о порядке приемки продукции по количеству, в связи с чем, суд области не принял его в качестве доказательства, устанавливающего  недостачу и ее размер. Вместе с тем, определяя стоимость недостающего груза, суд первой инстанции основывался на комиссионном акте, составленном с участием представителя железной дороги от 30.12.2006г.

В соответствии с п.2 ст.513 Гражданского кодекса РФ принятые покупателем (получате­лем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количест­во и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выяв­ленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно пись­менно уведомить поставщика.

Пунктом 2.3 договора № 603128 от 10.09.2004 г. стороны определили, что приемка продукции по количеству и качеству осуществляется покупателем в соответствии с Инструкциями Госарбитража СССР П-6 и П-7.

Поскольку стороны договором № 603128 от 10.09.2004 г. определили порядок приемки чугуна, и она возложена на истца, то он обязан предста­вить доказательства надлежащей приемки и подтверждения недостачи чу­гуна.

Из материалов дела видно, что груз по железнодорожной накладной №ЭЭ505431 от 25.12.2006г. был принят железной дорогой без предварительного взвешивания. Груз перевозился в открытых вагонах навалом, накрытый деревянными щитами в количестве трех штук и скрепленных между собой проволокой, и прибыл в место назначения без следов вскрытия.

Телеграммой от 31.12.2006г. истец уведомил грузоотправителя о получении груза с недостачей, приостановив приемку товара.

В ответ на телеграмму ответчик сообщил, что представитель для приемки продукции по количеству направлен не будет.

В качестве доказательств, устанавливающих факт недостачи, истцом были представлены два акта:  акт приемки груза по количеству №0081007741 от 06.01.2007г., составленный с представителем ТПП (лист дела 34-38) и комиссионный акт, составленный с участием представителя железной дороги от 30.12.2006г. (лист дела 33). Оба акта устанавливали факт недостачи чугуна в количестве 3800кг и 3500кг соответственно.

В силу пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» по просьбе грузополучателя перевозчик в соответствии с отдельным договором может принимать участие в проверке состояния груза, его массы, количества мест при своевременной доставки грузов без признаков недостачи, повреждения, порчи или хищения. Если при такой проверке будут обнаружены недостача, повреждение (порча) груза либо такие обстоятельства установлены в пути следования, перевозчик в соответствии со статьей 42 Устава обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

На станции назначения железной дорогой по просьбе грузополучателя   проведено контрольное взвешивание, в результате которого была обнаружена недостача чугуна в количестве 3500кг. При этом было установлено, что груз прибыл без следов вскрытия.

При указанных обстоятельствах перевозчик не несет ответственности за недостачу принятого к перевозке груза (статья 118 Устава железнодорожного транспорта РФ).

Несоставление  железной дорогой коммерческого акта по факту установления недостачи не лишает акт железной дороги  доказательственной силы.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что акт приемки продукции по количеству от 06.01.2007г., составленный с участием представителя ТПП, не доказывает наличия недостачи, поскольку составлен с нарушением пункта 21 Инструкции П-6.

Суд первой инстанции установил, что наряд №10/7741 от 29.12.2006г., выданный Плотникову В.Г., представителю ТПП, не подписан руководителем, не указано в какой день эксперт Плотников В.Г. уполномочен осуществлять приемку. Вместе с тем, суд  не принял во внимание, что обратная сторона наряда №10/7741 (лист дела 85) содержит подпись и печать руководителя. Что касается отсутствия сведений о дате проведения экспертизы, то данное нарушение не может свидетельствовать о недействительности удостоверения и заинтересованности  эксперта, участвующего в приемке.

При таких обстоятельствах, данный акт эксперта должен был быть оценен наряду с другими доказательствами, представленные истцом в обоснование недостачи полученного товара.

Согласно железнодорожной накладной №ЭЭ505431 от 25.12.2006г.  масса нетто составила 69100 кг (68000 кг чугун + 1100 кг деревянные щиты), вес вагона без бруса - 23300 кг и вес брутто - 92400 кг.

Так, обоими актами установлено превышение массы брутто на 3500 кг фактически полученного груза по сравнению с массой брутто, указанной в перевозочных документах.  Расхождения в актах относятся к данным по  определению массы порожнего полувагона. Однако, суд первой инстанции обоснованно указал на противоречия в выводах эксперта при определении веса вагона со щитами, установив, что в сведениях о взвешивании вагона имеется указание на взвешивание порожнего вагона.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание  установленный актом железной дороги размер недостачи груза 3500 кг. При этом следует указать, что в данном акте имеется описка в указании на вес нетто, содержащийся в железнодорожной накладной. Так в акте указано на 68000 кг  вместо 69100 кг.

Довод заявителя апелляционной жалобы на отчет компании  «Alfred H. Knigt» о проведении инспекции (лист дела 43), установивший фактический вес брутто 91300 кг исходя из фактического веса чугуна 68000 кг и фактического веса  тары, не может быть принят во внимание, поскольку согласно названному отчету вес груза в полувагоне «нетто» определялся как разность результатов взвешиваний груженного полувагона «брутто» и порожнего полувагона «тары». Однако, согласно железнодорожной накладной в состав веса брутто входили также и деревянные щиты весом 1100 кг, указанные в накладной грузоотправителя и не принятые во внимание при взвешивании компанией  «Alfred H. Knigt». Ссылка заявителя жалобы, что вес полувагона «тары» включал вес деревянных щитов, не следует из содержания самого акта и  опровергается сведениями собственника полувагона №5688038 ООО «ТК Новотранс» в ответе на запрос истца от 02.02.2007г. (листы дела 45,46), согласно которым вес порожнего вагона №56882038 составляет 23700 кг.

В силу статьи 466 Гражданского кодекса Российской Федерации, если продавец передал в нарушение договора купли-продажи покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты,     а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы

Поскольку судом первой инстанции обоснованно установлено наличие недостачи груза  в размере 3500 кг, основания для освобождения продавца (грузоотправителя) от ответственности у суда отсутствовали, ибо факты оплаты покупателем товара в полном объеме и получения его в меньшем количестве подтверждены документально.

Отказывая в иске в части взыскания 10640руб. неустойки суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в нарушение статьи 331 Гражданского кодекса РФ  соглашения сторон о неустойки  за недостачу чугуна.

В этой части решение не обжалуется и отсутствуют возражения со стороны истца относительно  пересмотра решения только в обжалуемой части, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в  части отказа во взыскании неустойки законность и обоснованность  принятого решения  не проверяет.

Истцом при подаче иска уплачена госпошлина в сумме 1825руб. исходя из заявленного размера исковых требований 45615руб. (43975руб. долга и 10640руб. неустойки). В ходе рассмотрения дела представителем исца было заявлено ходатайство о взыскании судебных  расходов в сумме 10 268руб., связанных с участием в рассмотрении дела представителя истца.

В силу частей 1 и 5 статьи 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Приведенный в ст. 106 АПК РФ перечень судебных издержек не является исчерпывающим. В связи с этим к ним могут относиться расходы на проезд и проживание, суточные, выплачиваемые командированному представителю в связи с его участием в рассмотрении судебного дела.

При этом, в силу ч. 6 ст. 59 АПК РФ, представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела, за исключением лиц, указанных в ст. 60 АПК РФ.

Таким образом, процессуальный закон не ставит возможность отнесения соответствующих расходов к судебным издержкам в зависимость от того, понесены ли эти расходы в связи с участием в рассмотрении дела штатного работника или нет.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ и п. 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что