Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А36-6575/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

действующего законодательства РФ.

Согласно пункту 1.7 приложения №4 к договору №МР-ДВТ-071113 от 07.11.2013, заключенного между ЗАО «МегаЛабс» и ООО «Девино Телеком», Заказчик (ООО «Девино телеком») обязуется получить согласие у абонентов, среди которых предполагается размещение рекламных и информационных материалов в канале sms/mms-сообщений, на использование их абонентских номеров, а также предоставляемых Заказчиком Исполнителю персональных данных (если такое осуществляется с целью предоставления Исполнителю для целей распространения Оператором рекламных и информационных материалов.

Согласно пункту 2.2 приложения №4 к договору №МР-ДВТ-071113 от 07.11.2013 Заказчик (ООО «Девино Телеком») обязуется использовать в интерфейсе только те абонентские номера, на которые предполагается рассылка информационных и/или рекламных материалов, по которым Заказчиком получено предварительное согласие Абонентов на такую рассылку.

Каким образом Заказчик (ООО «Девино Телеком») получит предварительное согласие Абонентов на такую рассылку, заявитель не пояснил.

Кроме того, сведений о том, что заявитель предоставил заказчику сведения об абонентах, в адрес которых не следует отправлять sms - сообщения, не представлено.

Апелляционная коллегия полагает, что ПАО «МегаФон», оказывая услуги по передаче коротких текстовых сообщений (определённой совокупностью технического оборудования и программного обеспечения), т.е., фактически выполняя функцию рекламораспространителя, должен был располагать сведениями, какая именно информация (рекламного или личного характера) включена адресатам в sms-сообщение и будет передана получателю.

Из содержания пункта 13.16 Условий оказания услуг связи «Мегафон», действовавших в 2009 году, следует, что «абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям электросвязи следующими способами: ….путём совершения определённых оператором конклюдентных действий с использованием специальных средств, которые позволяют однозначно идентифицировать Абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности Оператора».

Вместе с тем, из материалов дела следует, что никаких конклюдентных действий со стороны Оператора по установлению волеизъявления Абонента не производилось.

Доказательств обратного в суд апелляционной инстанции не представлено.

Ссылки заявителя на заключенный с Козловым Я.А. договор не принимается апелляционной коллегий, поскольку указанный договор в антимонопольный орган не представлялся.

Более того, апелляционная коллегия полагает, что сам факт не предоставления в антимонопольный орган договора и информационной карты, подписанных абонентом Козловым Я.А. в 2009 году, также свидетельствует об отсутствии согласия на получение абонентом рассылки sms–сообщений (о чём Козлов Я.А. и указал в своём заявлении).

При этом с учетом части 2 статьи 2 Закона о рекламе, а также пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается, в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Для целей применения Закона о рекламе из услуг, оказываемых оператором сотовой связи в рамках заключенного с абонентом договора, целесообразно выделить услуги по предоставлению голосовой связи, обмена сообщениями, доступа в сеть «Интернет», в том числе при предоставлении этих услуг в роуминге (условно названные «базовые» услуги), а также дополнительные услуги.

Соответственно, не должна относиться к рекламе информация, распространяемая посредством СМС-сообщений, направляемых операторами сотовой связи своим абонентам, содержащая сведения о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств по предоставлению «базовых» услуг в рамках условий и предмета заключенного договора.

В любом случае должны относиться к рекламе СМС-сообщения, направляемые операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них не заключен договор на оказание услуг связи, если в таких сообщениях содержится объект рекламирования (письмо Федеральной антимонопольной службы от 13.06.2013 года №АК/22976/13 «Об отнесении к рекламе смс-сообщений оператора связи»).

С 21 октября 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2014 N 272-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» (далее - Закон N 272-ФЗ).

Законом N 272-ФЗ в статью 2 Федерального закона «О связи» введено понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Федеральный закон «О связи» не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе, рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием «коротких» или «буквенных» номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки. Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с «коротких» и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из толкования данной нормы закона, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает, что представленная материалы дела копия договора от 11.11.2009 (л.д. 57, т. 1) не свидетельствует о наличии у заявителя согласия абонента на получение рекламной рассылки 07.04.2014, а лишь подтверждает согласие абонента на получение услуг связи.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению как несостоятельные.

Апелляционная коллегия учитывает, что согласно пункту 13.16 Условий оказания услуг связи «МЕГАФОН» (л.д. 73, т.1) абонент соглашается на весь срок действия Договора на получение рекламы при использовании подвижной связи, услуг по передаче данных и телематических услуг. Подписание Договора об оказании услуг связи Абонентом считается предварительным его согласием на получение рекламы. В случае отказа Абонента от получения рекламы при подписании Договора, в информационной карте должна быть сделана отметка «Абонент не согласен на получение рекламы».

Информационная карта, подписанная Козловым Я.А. в 2009 году, в материалах дела отсутствует, в суд апелляционной инстанции заявителем не представлена, в связи с чем, не представляется возможным установить, что в 2009 году, подписывая договор, Козлов Я.А. проставлял либо не проставлял отметки в специальной графе «не согласен».

Иных доказательств наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи в материалы дела не представлено. В этой связи довод подателя апелляционной жалобы о наличии такого согласия подлежит отклонению, как не основанный на материалах дела.

Кроме того, об отсутствии согласия Козлова Я.А. на получение рекламы подобным образом свидетельствует заявление этого лица в Липецкое УФАС России (л.д. 226-227, т. 2).

По итогам анализа указанных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности вывода комиссии Липецкого УФАС России о допущенном нарушении требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе со стороны ПАО «МегаФон».

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспариваемом решении антимонопольного органа, оснований для признания этого решения не соответствующим закону не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения незаконным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в обжалованном решении суда первой инстанции.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При подаче апелляционной жалобы ПАО «МегаФон» была уплачена государственная пошлина в сумме 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением №210975 от 09.04.2015.

Учитывая, что на момент обращения заявителя с апелляционной жалобой им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.04.2015 по делу №А36-6575/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон»  – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Мегафон» (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560) излишне уплаченную по платежному поручению №210975 от 09.04.2015 государственную пошлину в сумме 1500 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья      

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта

Н.Д. Миронцева