Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А36-6575/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Воронеж                                                              18 июня 2015 года

Дело № А36-6575/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  10.06.2015

              Постановление в полном объеме изготовлено   18.06.2015             

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Бутыриной Е.А., Синицыной Е.Г.,

при участии:

от публичного акционерного общества «Мегафон» (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560):

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области:

Астафьева Н.С., представитель по доверенности от 28.02.2013;

Шелестенко Д.А., представитель по доверенности №1 от 12.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.04.2015 по делу № А36-6575/2014 (судья Дружинин А. В.) по заявлению открытого акционерного общества «Мегафон» (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 11 сентября 2014 по делу № 17,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «МегаФон» (далее – заявитель, ОАО «МегаФон», Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) от 11 сентября 2014 года по делу № 17.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 08.04.2015 в удовлетворении заявления отказано полностью.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что между ОАО «МегаФон» и Козловым Я.А. был заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера  9202432843 от 11.11.2009. С указанной даты абонент пользуется услугами связи «Мегафон», данный договор никем не оспорен, не признан недействующим в установленном законом порядке. Условия оказания услуг связи «МегаФон» содержат согласие абонента на получение рекламы – пункт 13.16 Условий, в связи с чем, вывод суда области о том, что Козлов Я.А. не давал согласия на получение sms-сообщей рекламного характера, является необоснованным.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представителем ОАО «МегаФон» заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве в связи с изменением организационно-правовой формы юридического лица с приложением изменения №2 в Устав ОАО «МегаФон» редакции №3, выписки из ЕГРЮЛ.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил (часть 3 статьи 48 АПК РФ).

Из общего смысла данной нормы следует, что процессуальное правопреемство представляет собой переход процессуальных прав и обязанностей от одного лица к другому в связи с материальным правопреемством.

Полагая объективно подтвержденным представленными доказательствами факт правопреемства, суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести процессуальную замену заявителя ОАО «МегаФон» на правопреемника - публичное акционерное общество «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон», заявитель, Общество).

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, считая решение суда области незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, просил отменить его полностью и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Липецкого УФАС России доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 03.06.2015 до 10.06.2015.

В ходе судебного заседания судом установлено следующее:

Из материалов антимонопольного дела №17 следует, что в Липецкое УФАС России поступило заявление гражданина Козлова Я.А. о том, что на его абонентский номер 8-920-243-28-43 07.04.2014 в 15 часов 31минуту без предварительного согласия на получение рассылки рекламных сообщений поступило рекламное сообщение от имени «PROMO» следующего содержания: «Кредит от 17,9% годовых от 6 до 60 месяцев, от 10 до 750 тыс. руб., по одному паспорту, без комиссии, залога и поручительства, в том числе кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www/zapad/ru. Тел. [phone]». Способ распространения указанного рекламного сообщения по утверждению заинтересованного лица содержит признаки нарушения Федерального закона «О рекламе».

В адрес Липецкого регионального отделения Кавказского филиала ОАО «Мегафон» 28.04.2014 был направлен запрос о предоставлении информации. Из анализа представленных документов следовало, что указанное в заявлении гражданина sms было отправлено с номера sms центра 8-928-990-00-52, закрепленного за ОАО «Мегафон» в Ростовской области.

Направление рекламного сообщения осуществлялось ОАО «Мегафон» в рамках дополнительного соглашения от 01.10.2013 года №30/4 к Генеральному соглашению от 30.04.2010 года между ОАО «Мегафон» и ЗАО «МегаЛабс».

В сопроводительном письме было указано, что между ОАО «Мегафон» и гражданином Козловым Я.А. был заключен договор об оказании услуг связи №1340356440287145350770378 от 14.08.2005, в рамках которого абоненту был выделен номер 8-920-243-28-43. Неотъемлемыми частями договора являются инфокарта, условия оказания услуг связи Мегафон и тарифный план, выбранный абонентом. Согласно пунктам 14.14, 14.14.2 условий абонент соглашается на весь срок действия договора на получение рекламы при использовании услуг, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путём осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

В соответствии с пунктом 14.15 условий оказания услуг связи Мегафон абонент имеет право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в пункте 14.14 условий, следующими способами:

- путём проставления отметки в специальной графе «не согласен» информационной карты;

- путём предоставления оператору соответствующего письменного уведомления.

Из оспариваемого решения следует, что по информации полученной от ОАО «Мегафон» Козлов Я.А. на протяжении всего периода действия договора совершал конклюдентные действия по использованию и оплате услуг на условиях договора и не выражал свой письменный отказ от исполнения договора на опубликованных условиях, письменный отказ от получения рекламы в адрес оператора не направлял. Однако к ответу на запрос информации ОАО «Мегафон» пояснило, что между обществом и гражданином Козловым Я.А. был заключен договор об оказании услуг связи от 11.11.2009 года, в рамках которого абоненту был выделен номер 8-920-243-28-43. Указанный договор был заключен в порядке перевода прав и обязанностей с ранее заключенного договора на указанный абонентский номер с согласия предыдущего абонента. Договор с гражданином Козловым Я.А. не сохранился в архиве ОАО «Мегафон».

Таким образом, по утверждению заинтересованного лица, согласие гражданина Козлова Я.А. на получение сообщений рекламного характера в адрес Липецкого УФАС России не представлено.

По результатам рассмотрения дела №17 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Липецким УФАС России было принято решение от 11.09.2014, в соответствии с которым была признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Кредит от 17,9% годовых от 6 до 60 месяцев, от 10 до 750 тыс. руб., по одному паспорту, без комиссии, залога и поручительства, в том числе кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www/zapad/ru. Тел. [phone]», распространённая ОАО «Мегафон» 07.04.2014 в 15 часов 31 минуту посредством направления sms сообщения на абонентский номер 89202432843 без предварительного согласия абонента на получение рекламной рассылки, так как способ распространения указанной рекламы не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Кроме того, заявителю было выдано предписание об устранении нарушений законодательства о рекламе.

Считая, что решение от 11.09.2014 принято Липецким УФАС России необоснованно, Общество обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании его незаконным.

Арбитражный суд области, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о правомерности вывода Липецкого УФАС России о нарушении ОАО «Мегафон» части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Апелляционный суд, не усматривая оснований для отмены обжалуемого решения, приходит к следующим выводам:

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Руководствуясь пунктами 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе и исходя из содержания SMS-сообщения: «Кредит от 17,9% годовых от 6 до 60 месяцев, от 10 до 750 тыс. руб., по одному паспорту, без комиссии, залога и поручительства, в том числе кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www/zapad/ru. Тел. [phone]», арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что оно является рекламой.

Факт распространения (направления абоненту) вышеуказанного SMS- сообщения рекламного характера подтверждается материалами дела.

Однако заявитель полагает, что распространение рекламы имело место при наличии согласия абонента, ссылаясь при этом на договор оказания услуг связи (информационная карта), подписанный гражданином Козловым Я.А.

Повторно рассматривая дело по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом суд учитывает позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», где из пункта 15 следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Доказательств получения ПАО «МегаФон» такого согласия от гражданина Козлова Я.А. в материалах дела не имеется.

Кроме того, из материалов дела следует, что 07.11.2013 между ЗАО «МегаЛабс» и ООО «Девино Телеком» был заключен договор №МР-ДВТ-071113 (приложение №2), согласно которому ЗАО «МегаЛабс» обязуется оказывать ООО «Девино Телеком» услуги по размещению рекламно-информационных материалов с помощью каналов коммуникации сервиса «Мобильная реклама».

Непосредственно между Оператором ОАО «Мегафон» и ООО «Девино Телеком» договор на распространение рекламы с использованием сети подвижной связи оператора не заключался (т. 2 л.д.7-9).

В соответствии с пунктом 5.1.4 дополнительного соглашения от 01.10.2013 года №30/4 к Генеральному соглашению от 30.04.2010 мобильная реклама должна соответствовать требованиям