Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2015 по делу n А36-6284/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 апреля  2015 года                                                      Дело № А36-6284/2014

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля   2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля   2015 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Семенюта Е.А.,

судей                                                                                     Донцова П.В.,

                                                                                           Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Красовой Галины Семеновны: Яковенко Н.Б., представитель по доверенности от 02.04.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Красовой Галины Семеновны на решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.01.2015 по делу №А36-6284/2014 (судья Тонких Л.С.) по заявлению индивидуального предпринимателя Красовой Галины Семеновны (ОГРНИП 313482429000011) к Управлению федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании недействительными решения от 30.10.2014 и предписания от 30.10.2014 № 25,

УСТАНОВИЛ:

 Индивидуальный предприниматель Красова Галина Семеновна (далее – ИП Красова Г.С., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС, антимонопольный орган) от 30.10.2014 (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 29.01.2015, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что спорная реклама обязательна к размещению в силу норм действующего законодательства и в силу обычая делового оборота. Размещенная предпринимателем информация не может считаться рекламой. Ссылается на то, что информация была размещена на щите, прикрепленном с внутренней стороны помещения, в связи с чем, данная  конструкция не подпадает под буквальное определение наружной рекламы. Таким образом, вывеска «Mr.Beers всегда свежее всегда живое ПИВО ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью» представляет собой переносной штендер, который в свою очередь не может быть отнесен к числу технических средств стабильного территориального размещения, на которые распространяются соответствующие требования законодательства о рекламе.

Считает решение суда области незаконным и необоснованным. Представитель предпринимателя в судебном заседании просил обжалуемое решение отменить, а жалобу удовлетворить.

 Липецкое УФАС в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, настаивает на том, что распространяемая предпринимателем на соответствующей конструкции информация является рекламой, так как обладает всеми признаками рекламы, а именно привлекает внимание к объекту рекламирования – пиву производителя ООО «Пивзавод Новолипецкий» MR.BEERS, реализуемое в конкретном помещении, деятельность в котором осуществляет ИП Красова Г.С., а также формирует и поддерживает интерес неопределенного круга потребителей к указанному товару.

Считает решение суда области законным и обоснованным. Данное лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие УФАС по Липецкой области, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Красова Галина Семеновна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в установленном законом порядке, одним из видов деятельность предпринимателя является «розничная торговля пивом».

В рамках осуществления контрольной деятельности за соблюдением хозяйствующими лицами норм действующего законодательства, специалистами отдела рекламы недобросовестной конкуренции УФАС по Липецкой области  установлен факт размещения рекламы на рекламной конструкции, расположенной над входом в магазин разливных напитков по адресу: г.Липецк, ул.Гагарина, д.83, под вывеской «ООО «ПИВЗАВОД НОВОЛИПЕЦКИЙ» «MR.Beers всегда свежее всегда живое», что указывает на признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе».

По результатам проверки данного факта компетентным лицом Липецкого УФАС было возбуждено дело № 25 по признакам нарушения рекламного законодательства, о чем вынесено определение от 23.09.2014.

Установив, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем является ИП Красова Г.С., Комиссия Липецкого УФАС 30.10.2014 приняла решение по делу № 25, которым признала ненадлежащей рекламу указанного выше содержания, распространявшуюся ИП Красовой Г.С. на рекламной конструкции, смонтированной над входом в магазин разливных напитков по адресу: г.Липецк, ул.Гагарина, д.83, под вывеской «ООО «ПИВЗАВОД НОВОЛИПЕЦКИЙ» «MR.BBEERS всегда свежее всегда живое», в связи с нарушением требований п.5 ч.2 ст.21 ФЗ «О рекламе». ИП Красовой Г.С. выдано предписание № 25 от 30.10.2014, которым предпринимателю предписано прекратить распространение рекламы с нарушением п.5 ч.2 ст.21 ФЗ «О рекламе».

Посчитав, что ненормативные акты от 30.10.2014, принятые УФАС по Липецкой области  нарушают права и законные интересы предпринимателя, последний обратился с рассмотренными требованиями в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд области пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов.

Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом суда и считает его правомерным, в связи с чем, руководствуется следующим.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п.4 ст.3 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 Закона о рекламе).

В силу ч.2 ст. 21 Закона N 38-ФЗ  реклама алкогольной продукции не должна размещаться в том числе с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных в том числе п.5 ч.2 ст. 21 Закона о рекламе (ч.7 ст. 38 Закона о рекламе).

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при применении данной нормы (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе) судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой (пункт 1).

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров (пункт 2).

Как установлено сотрудниками антимонопольного органа и подтверждается материалами дела на рекламной конструкции, расположенной над входом в магазин разливных напитков по адресу ул. Гагарина д.83 распространялась информация следующего содержания: «MR.BEERS всегда свежее всегда живое ООО «ПИВЗАВОД НОВОЛИПЕЦКИЙ» MR.BEERS всегда свежее всегда живое». Под указанной конструкцией располагалась надпись следующего содержания : «MR.BEERS всегда свежее всегда живое ПИВО ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ Чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью».

Распространителем указанной информации является ИП Красова Г.С.

Объектом рекламирования в спорной рекламе является пиво, производимое ООО «Пивзавод Новолипецкий».

Проанализировав нормы действующего законодательства, (в том числе ч.3 ст.11 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», ч.3 ст.21 Закона о рекламе) апелляционный суд приходит к выводу о том, что слова в рассматриваемой надписи «MR.BEERS всегда свежее всегда живое ПИВО ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ» не могут считаться обязательными к размещению в силу положений действующего законодательства, поскольку непосредственно направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования – пиву от производителя ООО «Пивзавод Новолипецкий» MR.BEERS, формируют и поддерживают интерес неопределенного круга потребителей к указанному товару. Размещенная на конструкциях информация обладает оценочным, ассоциативным эффектом, способным воздействовать  на сознание потребителя и подтолкнуть его к выбору соответствующего товара именно в указанном месте.

С учетом изложенного, информация («MR.BEERS всегда свежее всегда живое ПИВО ОТ ПРОИЗВОДИТЕЛЯ чрезмерное употребление пива вредит вашему здоровью»), указанная на конструкции, расположенной над входом в магазин разливных напитков по адресу ул. Гагарина д.83, подпадает под установленное нормами действующего законодательства понятие рекламы.

Материалами дела подтверждается, что рассматриваемая в данном деле надпись была размещена на щите, прикрепленном с внутренней стороны помещения. Указанный щит был изготовлен по заказу ООО «Пивзавод «Новолипецкий».

При этом, как верно отметил суд области, несмотря на прикрепление рекламного щита к нему с внутренней стороны помещения, вся информация рекламного щита через прозрачное стекло адресована на привлечение внимания с внешней стороны здания. То есть, независимо от места крепления щита его целевое   назначение направлено на неопределенный круг потребителей, находящихся вне помещения. Характер крепления (навешивание или прикрепление болтом) не влияет на оценку крепления щита к стационарному конструктивному