Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу n А35-5018/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

подтверждения материалами дела.

Проект государственного контракта и положения раздела 3 «Размер и порядок обеспечения исполнения Контракта» не устанавливают условий о сроке действия банковской гарантии.

В соответствии с п.4.1 государственного контракта срок окончания осуществления работ определен до 20.12.2014.

Срок действия банковской гарантии определен до 31.12.2014.

Следовательно, банковская гарантия оканчивает свое действие позднее предположительной даты окончания работ по государственному контракту.

Таким образом, доводы заявителя о том, что указанный срок окончания банковской гарантии противоречит условиям государственного контракта, также не находит своего правового обоснования и доказательственного подтверждения, в связи с чем, п. 3 банковской гарантии является законным.

Пункт 7 банковской гарантии устанавливает: «ответственность Гаранта по настоящей Банковской гарантии наступает в случае, если неисполнение/ненадлежащее исполнение обязанности Принципала по государственному контракту произошло вследствие умышленных виновных действий Принципала. Неисполнение/ненадлежащее исполнение Государственного контракта не является следствием неисполнения обязательств по Государственному контракту Бенефициаром».

Судом первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о несоответствии данного пункта требованиям государственного контракта.

Пункт 3.4 государственного контракта предусматривает, что средства обеспечения, а именно банковская гарантия, в полном объеме и в установленные сроки, направляется в бюджет Курской области, в случае неисполнения Подрядчиком обязательств по Контракт.

Следовательно, условия государственного контракта по перечислению банковской гарантии в бюджет Курской области непосредственно в случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по государственному контракту наступают вне зависимости от формы вины Подрядчика, в то время как, в банковской гарантии акцент сделан на форму вины.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает верным позицию суда области, что это не может расцениваться как безусловное основание для включения победителя открытого аукциона – ООО «Экогеосистема» в реестр недобросовестных поставщиков.

Пункт 8 банковской гарантии гласит: «в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Государственному контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить убытки Бенефициара и оплатить неустойку Бенефициара в соответствии с условиями настоящей Банковской гарантии, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 настоящей Банковской гарантии, в течении 10 рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже с указанием конкретных фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по государственному контракту, приложением документов, подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Государственному контракту, заверенной нотариально копии Государственного контракта со всеми приложениями, расчета суммы, подлежащей выплате по настоящей Банковской гарантии, а также документов, подтверждающих наступление каждого из условий ответственности Гаранта, указанных в пункте 7 Банковской гарантии».

Департамент в обоснование своей позиции указывает, что п. 8 банковской гарантии идет в противоречие  с положениями главы 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции в данном случае считает верной позицию суда области.

Положения раздела главы 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определяют порядок и процедуру размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, в том числе порядок размещения извещения о проведении открытого аукциона, аккредитации участников открытого аукциона, порядок размещения аукционной документации и порядок подачи заявок на участие в открытом аукционе, порядок рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, а также возможность установления заказчиком требования об обеспечении государственного контракта, а также требования к размеру, сроку и порядку предоставления документа об обеспечении исполнения государственного контракта.

Как верно было отмечено судом первой инстанции, положения главы 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ не определяют процедуры непосредственного получения государственным заказчиком обеспечения исполнения государственного контракта, в случае наступления обстоятельств, предполагающих его непосредственную выплату государственному заказчику, а именно в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств.

Требования Банковской гарантии о необходимости представления заверенной Бенефициаром копии государственного контракта со всеми оформленными приложениями и изменениями и дополнения к нему, для получения банковской гарантии как обеспечения исполнения контракта, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств Подрядчиком, не противоречат положениям главы 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ.

Как указано в абзаце втором пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" положение пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Из содержания банковской гарантии можно установить: должника по обеспеченному обязательству и лицо, предоставляющее гарантию, указаны суммы, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, в гарантии указан характер обеспеченного гарантией обязательства и содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром.

Таким образом, представленная гарантия соответствует требованиям части 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

Департаментом не приведено обоснованной правовой позиции, основанной на нормах закона, каким образом  данное требование банковской гарантии может являться основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве довода жалобы Департамент указывает, что в п. 13 банковской гарантии сказано, что все споры между гарантом и бенефициаром, вытекающие из настоящей банковской гарантии или связанные с ней, подлежат  рассмотрению в Арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством,  что не соответствует  аукционной документации, где в п. 11.4 проекта контракта все споры  подлежат рассмотрению в  Арбитражном суде Курской области.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное несоответствие не является существенным нарушением и не может расцениваться как безусловное основание для включения победителя открытого аукциона – ООО «Экогеосистема» в реестр недобросовестных поставщиков.

Приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству.

Каждый участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоятельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий.

В соответствии с п. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ст. 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Материалы дела свидетельствуют, что ООО «Экогеосистема» предприняло меры, направленные на подписание государственного контракта: после получения проекта государственного контракта, ООО «Экогеосистема» в адрес государственного заказчика 04.02.2014 был направлен протокол разногласий к проекту государственного контракта. В связи с тем, что 05.02.2013 заказчиком в адрес победителя открытого аукциона - ООО «Экогеосистема» был повторно направлен проект государственного контракта без учета изменений, указанных в протоколе разногласий, ООО «Экогеосистема» 10.02.2014 в адрес государственного заказчика был направлен подписанный государственный контракт с приложением обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии. ООО «Экогеосистема» также обращалось в адрес государственного заказчика с запросом об указании подробных замечаний к содержанию банковской гарантии, после письма от государственного заказчика о несоответствии требований, содержащихся в извещении об осуществлении закупки №0144200002413002291. В связи с неполучением ответа на данный запрос ООО «Экогеосистема» 13.02.2014 повторно направило в адрес государственного заказчика подписанный государственный контракт с приложением ранее представленной банковской гарантии от 06.02.2014 №БК4 023/2014.

Отсутствие вины Общества в отказе от заключения государственного контракта при заблаговременном направлении в адрес государственного заказчика протокола разногласий по контракту, а также при условии неоднократного направления в адрес государственного заказчика подписанного государственного контракта, является обстоятельством, исключающим возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии неправомерного поведения со стороны победителя открытого аукциона.

При изложенных обстоятельствах антимонопольный орган правомерно принял решение об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Экогеосистема».

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, имеющей универсальный характер, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Антимонопольным органом, а впоследствии и судом первой инстанции указанная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации учтена.

Действия и воля ООО «Экогеосистема» были направлены на заключение государственного контракта.

Доказательств, подтверждавших уклонение (отказ) Общества от заключения контракта, заявителем в материалы дела представлено не было, равно как, и не выявлено антимонопольным органом в рамках проведения соответствующей проверки.

На основании изложенного, суд области пришел к верному выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для принятия положительного решения по заявлению Департамента экологической безопасности и природопользования Курской области о включении ООО «Экогеосистема» в реестр недобросовестных поставщиков

В качестве довода жалобы указывается, что взаимоотношения в части прав и обязанностей между ООО «Экогеосистема», Департаментом и ООО Коммерческий банк  «Международный строительный банк», связанные с предоставлением банковской гарантии, возникли после вступления в силу Закона № 44-ФЗ, так как банковская гарантия выдана 06.02.2014, следовательно,  условия предоставления данной банковской гарантии должны соответствовать Закону № 44-ФЗ. 

Данный довод жалобы несостоятелен, поскольку проведение  открытого аукциона, заключение и исполнение государственного контракта осуществляется в соответствии  с Законом N94-ФЗ.

На дату рассмотрения обращения заказчиком заключен государственный контракт с участником открытого аукциона.

Взаимоотношения в части прав и обязанностей между ООО «Экогеосистема», Департаментом и ООО Коммерческий банк  «Международный строительный банк», связанные с предоставлением банковской гарантии, не могут рассматриваться в отрыве от открытого аукциона, следовательно, судом области к отношениям, образующим предмет настоящего спора, был применен надлежащий закон.

Остальные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своих позиций при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции Департаментом не представлено доказательств, каким образом нарушены его права и законные интересы в сфере иной экономической деятельности отказом антимонопольного органа во включении сведений об ООО «Экогеосистема»