Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 по делу n А14-1623/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 декабря 2014 года                                                 Дело № А14-1623/2014

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.12.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502, г. Воронеж, ул. Плехановская, 14):

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, г. Воронеж, ул. Плехановская, 53):

от общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка» (г. Москва, Силикатный 3-й проезд, д. 4, 1,

ОГРН 1137746320766, ИНН 7734699096 ):

от общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСвязьСтрой» (ОГРН 1127746550766, ИНН 7714878611, г. Москва, ул. Нижняя, д. 14, стр. 1):

от общества с ограниченной ответственностью «ПТК «Связь Инжиниринг» (ОГРН 1117746368211, ИНН 7729682202 , г. Москва, поселение Московский, д. Румянцево, стр. 1, эт. 9, блок Б):

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014г. по делу №А14-1623/2014 (судья Попова Л.В.), по заявлению открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568), о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2014г. по делу № 16-17к,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Связь Разработка», общество с ограниченной ответственностью «ТелекомСвязьСтрой», общество с ограниченной ответственностью «ПТК «Связь Инжиниринг»,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» (далее - ОАО «Концерн «Созвездие», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) от 10.02.2014 по делу № 16-17к.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Связь Разработка», общество с ограниченной ответственностью «ТелекомСвязьСтрой», общество с ограниченной ответственностью «ПТК «Связь Инжиниринг» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ОАО «Концерн «Созвездие» указывает, что:

- судом не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в письменных объяснениях заявителя, в которых на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО «Концерн «Созвездие», позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций;

- УФАС по Воронежской области не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями; УФАС не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем;

- само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий, данная позиция нашла отражение в практике арбитражных судов;

- вывод заявителя о том, что законодательство РФ и Положение о закупках ОАО «Концерн «Созвездие» предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки, подтверждается  сложившейся  судебной  практикой (постановление   ФАС  Волго-Вятского округа от 23 октября 2013 по делу А29-1623/2013);

- у антимонопольного орган отсутствовали основания   для  рассмотрения  жалобы  ООО «Связь Разработка», ООО «ТелекомСвязьСтрой», ООО «ПТК «Связь Инжиниринг», в которых  не указано, какие  положения   части 10 статьи 3 ФЗ №223 «О закупках» нарушены  заказчиком (постановление ФАС  Восточно – Сибирского округа от 10.10.2013 по делу А19-22577/2012, постановление  ФАС  Северо – западного округа от 11.04.2013 по делу  А05-7570/2012, постановление   3 ААС от 09.07.2013 по делу А33-1637/2013, решение  АС  Калужской области от 08.02.2013 по делу А23-4854/2012, определение  ВАС  РФ №ВАС-9689/13 от 05.08.2013);

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не явились, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

В отзыве Управление ссылается на то, что оно полностью согласно с выводами Арбитражного суда Воронежской области о том, что ссылка ОАО «Концерн «Созвездие» относительно права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки несостоятельна, поскольку реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участниками закупки и перечню документов, предоставляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться  в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом о закупках принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Судебное заседание откладывалось с 08.10.2014 до 05.11.2014, с 05.11.2014 до 26.11.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы, письменных пояснений, объяснений, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Как видно из материалов дела, решением Совета директоров ОАО «Концерн «Созвездие», изложенном в протоколе от 21.02.2013 № 8/7, утверждено Положение о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие» (далее – Положение), вступившее в действие с 01.03.2013, пунктом 5.2. которого предусмотрено, что при проведении процедур закупки Заказчик вправе установить квалифицированные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора; положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг; иные квалификационные требования.

При этом в документации процедуры закупки должны быть установлены четкие параметры определения и предельные показатели достаточности и необходимости обладания участниками указанными ресурсами и характеристиками для исполнения предполагаемого договора, позволяющие однозначно определить соответствие или несоответствие участника процедуры закупки установленным требованиям.

В приложении 1 к Положению определены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе и запросе предложений (т.1 л.д. 76-79).

На основании трехстороннего договора между Минпромторгом России, Росимуществом и ОАО «Концерн «Созвездие» Российская Федерация предоставляет бюджетные инвестиции на реконструкцию и техническое перевооружение ОАО «Концерн «Созвездие» (т. 1, л.д. 80-86).

ОАО «Концерн «Созвездие» 19.12.2013 опубликованы на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО «ЕЭТП» www.roseltorg.ru извещение №313007268071, документация, проект договора на поставку комплекта измерительного оборудования с реестровым номером 30.1-9/12-64 на сумму 94770000 руб. Дата окончания подачи заявок 09 час.00 мин 20.02.2014 (с учетом внесения изменений) (л.д. 36, т. 1).

Заявителем 19.12.2013 разработана и утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования № 30.1-9/12-64.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 года (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа».

УФАС по Воронежской области в период с 13.01.2014 по 14.01.2014 (до окончания срока подачи заявок) поступили жалобы ООО «ТелекомСвязьСтрой», ООО «ПТК «Связь Инжиниринг», ООО «Связь Разработка» г. Москва на действия Заказчика – ОАО «Концерн «Созвездие» при проведении спорного аукциона.

В жалобах третьи лица указывают на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в подпункте 6 пункта 7 информационной карты и пунктом 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, следовательно, данное требование установлено Заказчиком неправомерно.

По результатам рассмотрения жалоб ООО «ТелекомСвязьСтрой», ООО «ПТК «Связь Инжиниринг», ООО «Связь Разработка» 17.01.2014 УФАС по Воронежской области возбудило дело № 16-17К в отношении ОАО «Концерн «Созвездие» по признакам нарушения хозяйствующим субъектом статьи 17 Закона РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 года (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа (извещение № 313007268071).

Определением от 17.01.2014 рассмотрение дела № 16-17К было назначено на 21.01.2014.

По итогам рассмотрения дела № 16-17К УФАС по Воронежской области 10.02.2014 (резолютивная часть объявлена 03.02.2014) было принято решение о признании факта нарушения ОАО «Концерн «Совездие» части 1 статьи 17 Закон №135-ФЗ, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером № 30.1-9/12-64 (извещение № 313007268071), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа» (пункт 7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме», ппункт 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО «Концерн «Созвездие» 10.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять требования к участникам закупок, ООО «Связь Разработка», ООО «ТелекомСвязьСтрой», ООО «ПТК «Связь Инжиниринг» не являлись участниками аукциона, в связи с чем, УФАС по Воронежской области не имело право рассматривать их жалобы, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом №223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона №135-ФЗ.

Кроме того, суд области пришел к выводу о том, что установление требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, и, безусловно, приводит к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции также указал, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе, в связи с чем, суд пришел к выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает