Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2014 по делу n А14-9950/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

Статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Для установления события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, необходимо установить факт использования лицом, привлекаемым к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком. То есть сравнению подлежат два обозначения, одно из которых используется лицом, привлекаемым к административной ответственности, другое зарегистрировано в качестве товарного знака.

Вместе с тем, согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, который принял оспариваемое решение.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из содержания протокола об административном правонарушении АТ №700704 от 25.07.2014, по мнению административного органа, факт реализации ИП Тарасовой О.А. спортивной одежды в торговом месте № 274 на ярмарке ООО «Меркато», маркированной товарным знаком «Adidas» подтверждается протоколом осмотра, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.06.2014 (л.д.32), протоколом изъятия вещей и документов от 28.06.2014 (л.д. 33), в котором зафиксирован факт изъятия шорт в количестве 50 штук, брюк спортивные в количестве 10 штук, футболок – 43 штуки, маек – 27 штук, курток – 5 штук, спортивных костюмов – 6 штук, фотоматериалами (л.д.34-45).

Статьей 27.1 КоАП РФ предусмотрен исчерпывающий перечень мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Согласно ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу территорий осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу территорий и находящихся там вещей составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Результаты осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ допустимы в качестве доказательств лишь в том случае, если осмотр проводился при условии участия двух понятых как требует КоАП РФ.

Как следует из протокола осмотра от 28.06.2014, он составлен в присутствие продавца Булгаковой И.Б. и двух понятых, следовательно, требования статьи 27.8 КоАП РФ административным органом при проведении осмотра принадлежащего предпринимателю торгового места соблюдены.

Таким образом вывод суда первой инстанции о недопустимости протокол осмотра от 28.06.2014 является неверным. Извещение о проведении осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей административным законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем суд учитывает положения частей 2, 7, 8 статьи 27.10 КоАП РФ, согласно которым изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Как видно из протокола осмотра от 28.06.2014, фиксация доказательств, добытых административным органом, произведена с применением фотокамеры «Samsung Galaxy S4». Кроме того, в данном протоколе указано, что к нему прилагаются фототаблицы, выполненные фотокамерой «Samsung Galaxy S4», при этом в протоколе не указано какие именно фототаблицы приложены (количество листов, что изображено). Фактически в материалах дела имеются фототаблицы на 13 листах с изображением предметом без указания их наименования, индивидуальных особенностей и обстоятельств их обнаружения (л.д. 34-45).

Между тем в протоколе изъятия вещей и документов от 28.06.2014 также содержится запись о применении в ходе проведения данного процессуального действия фотокамеры «Samsung Galaxy S4».

Отсутствие сведений о способе приобщения к материалам дела результатов применения фотозаписи не позволяет суду сделать вывод о достоверности содержащихся в них фактических данных.

Кроме того судом и административным органом установлено, что протоколом от 28.06.2014 были изъяты следующие вещи: шорты производство не указано по цене 350 руб. в количестве 50 шт., брюки спортивные производство не указано по цене 400 руб. в количестве 10 шт., футболки производство не указано по цене 350 руб. в количестве 43 шт., майки производство не указано по цене 350 руб. в количестве27 шт., куртки производство не указано по цене 750 руб. в количестве 5 шт., спортивные костюмы производство не указано по цене 750 руб. в количестве 6 шт.

Однако из имеющихся фотоматериалов невозможно установить, какие именно разновидности товаров в них отражены, их точное количество и цену.

Как утверждает административный орган, специалисту ООО «Власта-Консалтинг» были переданы для проведения исследования только описанные фотоматериалы.

Передача специалисту изъятых товаров, также как и их приобщение к материалам в качестве вещественных доказательств дела административным органом не производилась.

При решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 25.8 КоАП РФ в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Согласно части 2 статьи 25.8 КоАП РФ специалист обязан: 1) явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении; 2) участвовать в проведении действий, требующих специальных познаний, в целях обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, давать пояснения по поводу совершаемых им действий; 3) удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты.

Из материалов дела следует, что исследование на предмет использования предпринимателем чужого товарного знака проводилось специалистом ООО «Власта - Консалтинг» Мелешко С.С.

Исследование товаров проводилось по фотографиям (л.д.72-97).

Из представленного ответа специалиста ООО «Власта-Консалтинг» от 15.07.2014 следует, что изъятые у ИП Тарасовой О.А. товары  содержат ТЗ №487580, 699437А, 876661, 770251, 414035 и являются контрафактными по следующим признакам: товарные знаки «адидас» нанесены на товары незаконно, т.е. без согласия правообладателей; изъятые товары не соответствуют оригинальным товарам, производимым по стандартам правообладателя; правообладатели не производили, а также не уполномочивали третьих лиц на производство указанных товаров, а также последующее нанесение на них товарных знаков «Адидас».

Суд апелляционной инстанции критически оценивает представленное заключение специалиста, поскольку оно основано на доказательствах, признанных судом недостоверными.

Заключение не содержит описания представленного на исследование товара, изъятый товар на исследование не передавался; идентификация на соответствие (несоответствие) характерным признакам подлинности и качественным показателям проводилась информационно-аналитическим и сравнительными методами исследования (визуально) по представленным фотографиям.

Из материалов дела невозможно точно установить, что предоставленные ООО «Власта-Консалтинг» фотографии продукции (230 фотографий) являются фотоснимками продукции из торгового места ИП Тарасовой О.А., так как ни один материал административного дела не содержит сведений о количестве фотографий, исполненных во время осмотра места совершения правонарушения.

В заключение специалиста ООО «Власта-Консалтинг» говорится о производстве представленной (в фотографиях) продукции с нарушением, в том числе, требований к упаковке.

Однако представленные фотографии не содержат сведений об упаковке продукции.

Расчет материального ущерба документально не подтвержден, так как отсутствуют доказательства определения средней розничной цены на аналогичные оригинальные модели. Кроме того, на представленных на исследование фотоснимках ценники изъятой продукции не зафиксированы.

Заключение не содержит выводов об использовании товарного знака, степени его схожести с оригиналом. Вместо этого заключение содержит вывод о незаконности нанесения товарного знака «адидас», носящего характер правовой оценки.

Таким образом заключение специалиста ООО «Власта – Консалтинг» не отвечает требованиям достоверности и допустимости доказательств, в связи с чем оно не может быть положено в основу установления объективной стороны вменяемого правонарушения.

Других доказательств объективно доказывающих наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ административным органом не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 25.15 КоАП РФ извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Из представленных доказательств суд усматривает, что ИП Тарасовой О.А. зарегистрирована и проживает по адресу - г. Воронеж, Ленинский пр-т, д. 9, кВ. 11.

Сведений об ином месте  жительстве в материалах дела не имеется.

Как подтверждается материалами дела, телеграмма от 09.07.2014, направленная  по адресу места жительства ИП Тарасовой О.А. – г. Воронеж, Ленинский пр-т, д. 9, кВ. 11, получена ИП Тарасовой О.А. 04.07.2014на телеграфе по извещению 7/7 1115.

О составлении протокола об административном правонарушении  конкурсного управляющего уведомили телеграммой от 21.07.2014 №966/44913 (л.д. 118).

Согласно извещению от 23.07.2014 телеграмма от 21.07.2014 №966/44913 (л.д.119), ИП Тарасовой О.А. не доставлена в связи с тем, что квартира закрыта, адресат за телеграммой не является.

Иных доказательств надлежащего уведомления