Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2014 по делу n А64-150/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

им точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках) либо предложение об изменении состава планируемых к проверке обслуживаемых им точек поставки, но не более чем на 20 процентов точек поставки, планируемых к проверке в соответствии с этим планом-графиком, а также перечень обслуживаемых им точек поставки из числа точек поставки, согласованных для включения в указанный план-график для проведения инструментальной проверки; перечень точек поставки, при проведении проверки в отношении которых планируется участие представителей гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой,

энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Сетевая организация при получении указанного в пункте 173 настоящего документа заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета, если такое заявление содержит описание причин, обусловивших проведение такой проверки, обязана не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявления организовать проведение внеплановой проверки приборов учета с приглашением ее инициатора и заинтересованных сторон.

Форму внеплановой проверки приборов учета в этом случае выбирает сетевая организация исходя из описанных в заявлении причин, обусловивших ее проведение.

В случае если внеплановая проверка приборов учета проводится по заявлению потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), то сетевая организация обязана пригласить гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), обслуживающего этого потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) для участия в такой проверке.

Пунктом 176 Основных положений №442 установлено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от   подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Требования к оформлению акта по итогам проверки прибора учета установлены пунктом 176 Основных положений №442. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии  должны  содержаться    данные:  о лице,      осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния    объектов    электросетевого    хозяйства    в    месте,    где    выявлено    бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, Основными положениями №442 закреплено, что факт проведения проверки прибора учета, а также результат такой проверки, должны оформляться соответствующим актом.

По результатам проведения проверки прибора учета 15.10.2012 представителями филиала ОАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» составлен акт о безучетном пользовании электроэнергией юридическими лицами №6801566 от 15.10.2012.

В акте от 15.10.2012 зафиксировано нарушение ООО «Мясная лавка» в точке поставки, расположенной по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, с. Татаново, ул. Советская. Д.23 Д, а именно нарушены пломбы гос. поверки, отсутствует пломба на клемной крышке энергоснабжающей организации № 17, установленной 08.07.2009, отраженной в акте последней проверки от 08.07.2009. Согласно акту ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания» от 08.07.2009 произведена установка и опломбирование прибора учета пломбой ЭТСО 17.

30.10.2012 при проведении повторной проверки представителями филиала ОАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» выявлен факт безучетного потребления электрической энергии ООО «Мясная лавка» и составлен акт о безучетном пользовании электроэнергией юридическими лицами № 6804139 от 30.10.2012 . В акте от 30.10.2012 зафиксировано нарушение в той же точке поставки - прибор учета электрической энергии отсутствует, не выполнено предписание, выданное 15.10.2012 согласно акту проверки состояния схемы измерений электрической энергии и работы (замены) приборов учета косвенного включения потребителей от 15.10.2012 №6807323.

Согласно представленному третьим лицом в материалы дела акту от 15.10.2012 №6807323 проверки состояния схемы измерений электрической энергии и работы (замены) приборов учета косвенного включения потребителей (л.д. 147-148) в отношении потребителя ООО «Мясная лавка» произведена плановая проверка прибора учета, согласно указанному акту п. 5.6 установлено нарушение поверки прибора учета и п. 7.1 нарушена пломба на крышке зажимов.

Согласно указанному акту на основании безучетного акта № 6801566 от 15.10.2012 прибор учета снят, упакован в пакет, пакет опломбирован пломбами №68060771, скотч-лентой №56896483, 56896484, 56896485 для проведения экспертизы, прибор оставлен представителю потребителя.

Согласно заключению акта от 15.10.2012 №6807323 прибор учета Меркурий 230 АМ-03 №00225757 к коммерческим расчетам за потребляемую электроэнергию не пригоден по причине п. 5.6: пломба №348552, установленная на клемной крышке прибора учета не соответствует пломбе, установленной при последней проверке, указанной в акте от 08.07.2009, согласно предписанию необходимо произвести установку прибора учета и замену в срок до 23.10.2012.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбы-товая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Ответчик отрицает, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии присутствовал представитель потребителя.

Из акта от 15.10.2012 №6807323 следует, что проверка являлась плановой, однако доказательств соблюдения указанного порядка проведения плановых проверок истцом, третьим лицом не представлено.

Из устных пояснений третьего лица (протокол судебного заседания 06.06.2014 следует, что проведена внеплановая проверка), однако документов, подтверждающие основания для внеплановой проверки также в материалы не представлены.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с показаниями свидетелей Первова А.В. руководителя ООО «Мясная лавка» о проведении проверки общество не извещалось, о демонтаже прибора учета информация не представлена.

В соответствии с показаниями свидетелей Горбачевой Т.Н., являвшейся на момент проверок главным бухгалтером ООО «Мясная лавка», о проведении проверки Горбачевой Т.Н. представителями третьего лица не сообщалось, доступ к прибору учета обеспечен в соответствии с п. 4.5 договора энергоснабжения, по мнению свидетеля, для снятия показаний расчетных приборов учета.

В соответствии с показаниями свидетелей Бирюкова В.С., инженера ОАО «МРСК Центра», проводившего проверку, Егорова Д.И., одного из двух незаинтересованных лиц, в присутствии которых составлены акты, Горбачева Т.Н. при проверках присутствовала, от подписи актов отказалась.

В силу положений статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию надлежащего составления документа, подтверждающего факт неучтенного потребления ответчиком электроэнергии, лежит на истце.

Показания свидетеля Бирюкова В.С. относительно отказа представителя ООО «Мясная лавка» от подписания спорного акта арбитражный суд области оценил критически, поскольку они даны лицом, заинтересованными в исходе дела, и не подтверждены иными допустимыми доказательствами по делу.

Относительно того, присутствовала ли Горбачева Т.Н. при демонтаже прибора учета, Егоров Д.И. пояснить не смог. Егоров Д.И. пояснил, что в ООО «Мясная лавка» ездил один раз, далее на вопрос: «Сколько раз Вы ездили в ООО «Мясная лавка»? пояснить не смог.

Доказательств, подтверждающих факт извещения субъекта проверки о дате, времени и месте составления актов о неучтенном потреблении электроэнергии, не представлено. Таким образом, фактически акты о неучтенном потреблении электроэнергии составлены проверяющими в одностороннем порядке. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Несоблюдение Основных положений №442 обязанной стороной при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

Кроме того, в доказательство возражений относительно отраженных в актах нарушениях ответчиком представлен акт ФБУ «Тамбовский ЦСМ» от 26.11.2012, согласно которому счетчик электрической энергии типа Меркурий 230 АМ-03 №00225757, принадлежащий ООО «Мясная лавка» представлен на внеочередную поверку упакованный в пакет и опломбирован лентой скотч «опечатано» и пломбой 68 060771 МРСК Центра Тамбовэнерго.

Согласно указанному акту указанное средство измерения внесено в Государственный реестр средств измерений РФ под №25617-07, на корпусе имеются две пломбы с оттиском поверительного клейма государственной поверки – шифр организации проводившей поверку – «МА», две последние цифры применения поверительного клейма – «05», индивидуальный знак поверителя – «U». Дата предыдущей поверки 2005 г., межповерочный интервал 10 лет. Испытания проведены в соответствии с ГОСТ 8.584-77 «Счетчики статические активной электрической энергии переменного тока. Методы и средства поверки» (л.д. 98).

Согласно ст. 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального  мнения лиц,  обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

С учетом мнения сторон определением арбитражного суда от 11.03.2014 в порядке ст. 55.1 АПК РФ к участию в деле в качестве специалистов для дачи консультации привлечены представители ФБУ «Тамбовский ЦСМ».

В заседание суда специалисты Григорьева Елена Викторовна (доверенность №35 от 03.04.2014) и Бозюкова Валентина Александровна (доверенность №29 от 24.03.2014) дали разъяснения по вопросу наличия и сохранности пломбы счетчика электрической энергии типа Меркурий 230 АМ-03 №00225757, результаты испытания которого отражены в акте от 26.11.2012, согласно которому пломбы государственной поверки на счетчике не нарушены, пломбы на клемной крышке счетчика нарушаются при его демонтаже, допустимая погрешность прибора при неравномерной нагрузке превышает нормированное количество (установлено 0,72%-0,77%, норма 0,6%), в связи с чем прибор не пригоден к использованию по причине того, что при неравномерной нагрузке прибор учитывает электрическую энергию в большем количестве. Также,  как пояснили специалисты, для установления нарушения пломб гос. поверки необходимы специальные познания.

Частью 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

В силу пунктов 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государствен-ными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается. Измерительные трансформаторы      тока и напряжения  относятся  к встроенным