Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2014 по делу n А14-1643/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 июля  2014 года                                                             Дело № А14-1643/2014

город Воронеж                                                                                            

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля  2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля  2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                Семенюта Е.А.,

судей                                                                                              Донцова П.В.,

 Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Мякиньких Е.В. представитель по доверенности № 03-16/175 от 21.01.2014, удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от закрытого акционерного общества Коммерческого банка «Русский Славянский банк»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.04.2014 по делу №А14-1643/2014 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (ОГРН 5087746020720, ИНН 7703673690) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568), при участии третьих лиц: закрытого акционерного общества Коммерческого банка  «Русский Славянский банк» о признании недействительным решения № 449-150р от 02.12.2013 о нарушении законодательства о рекламе и предписания № 449-150р от 02.12.2013 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в части признания ООО «ИнфоБип» рекламораспространителем,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип», г.Москва (далее – ООО «ИнфоБип», Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Управление, административный орган) о признании недействительным решения № 449-150р от 02.12.2013 о нарушении законодательства о рекламе и предписания № 449-150р от 02.12.2013 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в части признания ООО «ИнфоБип» рекламораспространителем.  

         Решением Арбитражного суда Воронежской области, принятым по настоящему делу, заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что в соответствии с приложением №2 к договору об оказании услуг от 26.05.2011 № 26052011-049 распространителем СМС – рекламы отправителя «СONTACT» является ООО «ИнфоБип», поскольку последний распространил рекламу в виде СМС - сообщения посредством подвижной радиотелефонной связи, при этом согласия абонента на рассылку СМС-сообщения не было.

Считает решение суда области незаконным и необоснованным.

ООО «ИнфоБип» в представленном отзыве возражает против доводов жалобы, указывает, что в соответствии с договором оказания услуг от 26.05.2011 № 26052011-049 Общество создавало только техническую возможность в формировании и отправке СМС - сообщений. При этом Заказчик  самостоятельно определял  содержание данных СМС – сообщений.

Считает, что Общество не является ни рекламодателем ни рекламораспространителем, в связи чем в действиях ООО «ИнфоБип» отсутствуют нарушения законна о рекламе.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просит отменить обжалуемый судебный акт, а жалобу удовлетворить.

ЗАО КБ «Русский Славянский банк» отзыв в суд апелляционной инстанции не представило, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

ООО «ИнфоБип» в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

 Ходатайство об отложении судебного разбирательства, заявленное ООО «ИнфоБин», с обоснованием невозможности участвовать в судебном заседании путем обеспечения видео-конференцсвязи, в связи с отсутствием технической возможности такого обеспечения, рассмотрено судом и отклонено как необоснованное, отложение судебного разбирательства может привести к затягиванию судебного процесса.  

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участника процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда области неподлежащим отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Воронежское Управление Федеральной антимонопольной службы России поступило обращение гражданина с указанием на признаки нарушения законодательства о рекламе при распространении 13.08.2013 рекламы от «CONTACT» посредством SMS-сообщений, котором указано, что 13.08.2013 в 13:41 на его телефонный номер (8- 920…) поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: «Спешите, акция Лето с CONTACT заканчивается 31 августа! Масштабное снижение тарифов на денежные переводы: комиссия на переводы от 100 000 до 500 000 руб. – от 0,2%, до 100 000 руб. – всего 1%! Подробности на www.contact-sys.com» с указанием в адресной строке отправителя «CONTACT», при этом своего согласия на получение рекламной информации на принадлежащий ему номер (8-920…) он не давал.

Определением УФАС по Воронежской области о возбуждении дела № 449-150р по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Рассмотрение дела назначено на 18.11.2013 на 14:00.

Кроме того, ООО «ИнфоБанк» и ЗАО КБ «Русский Славянский банк» было поручено в определенный срок обеспечить доставку в Управление необходимых для рассмотрения дела документов.

Из материалов антимонопольного дела следует, что вышеуказанные SMS-сообщения распространялись на основании Договора об оказании услуг от 26.05.2011 № 26052011-049, заключенного между ООО «ИнфоБип» и  ЗАО КБ «Русский Славянский банк».

В соответствии с пунктом 2.1 Договора оказания услуг № 26052011-049 от 26.05.2011 ООО «ИнфоБип» (исполнитель)  обязуется предоставлять ЗАО КБ «Русский Славянский банк» (заказчик)   услуги связи в соответствии с перечнем Услуг, с предоставлением доступа к Системе в порядке, на условиях и в объеме, согласованном Сторонами в настоящем договоре, приложениях и (или) дополнительных соглашениях к нему, а Заказчик обязуется принимать оказанные Исполнителем Услуги и оплачивать их в соответствии с условиями настоящего договора, приложений и (или) дополнительных соглашений к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 7 Приложения № 1 от 26.05.2011 к договору оказания услуг № 26052011-049 от 26.05.2011 Заказчик обязуется использовать Услуги в соответствии с нормами законодательства РФ и страны места регистрации Оператора Абонента о рекламе и только для передачи информации Абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой объективной форме, которая может быть предъявлена Исполнителю и Оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности Абонента на получение Сообщений с информацией Заказчика.

В соответствии с пунктом 9 Приложения № 1 от 26.05.2011 к договору оказания услуг № 26052011-049 от 26.05.2011 Заказчик  обязуется не использовать Услугу для распространения ненужной получателю, не запрошенной информации: в частности, являются недопустимыми следующие действия: массовая рассылка не согласованных предварительно с получателями Сообщений либо рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию.

18.11.2013 по результатам рассмотрения дела № 449-150р антимонопольный орган принял решение, в котором признал ненадлежащей рекламу, распространенную 13.08.2013 в 13:41 на телефонный номер (8-920…) посредством SMS-сообщения следующего содержания: «Спешите, акция Лето с CONTACT заканчивается 31 августа! Масштабное снижение тарифов на денежные переводы: комиссия на переводы от 100 000 до 500 000 руб. – от 0,2%, до 100 000 руб. – всего 1%! Подробности на www.contact-sys.com» с указанием в адресной строке отправителя «CONTACT», поскольку указанная реклама нарушает требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», а именно: указанная реклама распространена по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента (8-920…).

Также антимонопольный орган выдал ООО «ИнфоБип» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» путем прекращения распространения SMS - рекламы следующего содержания: «Спешите, акция Лето с CONTACT заканчивается 31 августа! Масштабное снижение тарифов на денежные переводы: комиссия на переводы от 100 000 до 500 000 руб. – от 0,2%, до 100 000 руб. – всего 1%! Подробности на www.contact-sys.com» с указанием в адресной строке отправителя «CONTACT» на номер 8- 920… либо путем получения предварительного согласия абонента номера 8- 920… на получение указанной SMS - рекламы.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Воронежской области от 02.12.2013 по делу № 449-150р, принятых в отношении заявителя, считая их незаконными и необоснованными, поскольку ООО «ИнфоБип» не является рекламораспространителем, Общество обратилось в суд с рассмотренными требованиями. 

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд области пришел к выводу, что рекламораспространителем в данном случае является только ЗАО КБ «Русский славянский банк», который посредством предоставленной ему ООО «ИнфоБип» определенной совокупностью технического оборудования и программного обеспечения осуществляло рассылку сообщений рекламного характера.

Апелляционный суд, не усматривая оснований для отмены обжалуемого решения, приходит  к следующим  выводам.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействия) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального Закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (Далее - Закон о рекламе) установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно п.1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором оказания услуг № 26052011-049, заключенного между ООО «ИфоБип» и ЗАО КБ «Русский славянский банк», заявитель по делу (Исполнитель) обеспечивал Банку (Заказчику) техническую возможность (создания необходимых условий) в формировании и отправке смс-сообщений. При этом заказчик