Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2014 по делу n А14-2207/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Воронеж                                                              25 июля 2014 года

Дело №  А14-2207/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  21.07.2014

Постановление в полном объеме изготовлено    25.07.2014

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.,

Миронцевой  Н.Д.,

Протасова  А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие»: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области:

от общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка»:

Дорохов И.Ю. по доверенности № 19-764 от 23.09.2013;

Суховерхова А.В. по доверенности № 02-16/520 от 10.02.2014;

представители не явились, надлежаще извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.05.2014 по делу № А14-2207/2014 (судья Ловчикова  Н.В.) по заявлению Открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г. Воронеж (ОГРН 1033600046908) о признании незаконным решение и предписание по делу № 64-17к от 21.02.2014,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» (ОАО «Концерн «Созвездие», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (УФАС, Управление заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 21.02.2014 по делу № 64-17к.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общества с ограниченной ответственностью «Связь Разработка».

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 06.05.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ОАО «Концерн «Созвездие» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, по следующим основаниям:

- судом не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в письменных объяснениях заявителя, в которых на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО «Концерн «Созвездие», позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций;

- УФАС не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями; УФАС не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем;

- антимонопольным органом не доказано и в решении суда первой инстанции не установлено, что действиями заявителя фактически созданы преимущества конкретным субъектам рынка; ссылка антимонопольного органа   на  его право не доказывать создание  преимущества  конкретным субъектам, если имеет место не ограничение   конкуренции, а возможность ограничения  конкуренции, необоснованна, так  как опровергается   законом и сложившейся   судебной  практикой (постановление   Президиума ВАС  РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу А06-6611/2009);

- само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий, данная позиция нашла отражение в практике арбитражных судов (дело № А14-13845/2013);

- вывод заявителя  о том, что законодательство  РФ  и Положение о закупках ОАО «Концерн «Созвездие» предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки, подтверждается  сложившейся  судебной  практикой (постановление   ФАС  Волго-Вятского округа от 23 октября 2013 по делу А29-1623/2013).

- у антимонопольного орган отсутствовали основания   для  рассмотрения  жалобы  ООО «Связь Разработка», в которой  не указано, какие  положения   части 10 статьи 3 ФЗ №223 «О закупках» нарушены  заказчиком (постановление ФАС  Восточно – Сибирского округа от 10.10.2013 по делу А19-22577/2012, постановление  ФАС  Северо – западного округа от 11.04.2013 по делу  А05-7570/2012, постановление   3 ААС от 09.07.2013 по делу А33-1637/2013, решение  АС  Калужской области от 08.02.2013 по делу А23-4854/2012, определение  ВАС  РФ №ВАС-9689/13 от 05.08.2013);

- у ООО «Связь Разработка» отсутствовала  возможность  оспаривания  аукционной  документации в порядке статьи 18.1 ФЗ №135 – ФЗ (определение  ВАС  РФ №ВАС-9689/13 от 05.08.2013; постановление  9 ААС от 19.11.2012, решения  АС  г. Москвы от 21.01.2013 по делу А40-134949/2012, от 28.12.2012 А40-134946/2012, от 26.12.2012 по делу А40-134951/2012.

В заседании апелляционной инстанции представитель ОАО «Концерн «Созвездие» поддержал требования апелляционной жалобы, просил удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представитель УФАС  требования  апелляционной  жалобы  не признал, считая  обжалуемый  судебный  акт законным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление ссылается на то, что оно полностью согласно с выводами Арбитражного суда Воронежской области о том, что ссылка ОАО «Концерн «Созвездие» относительно предоставления заказчику возможности самостоятельно определять требования к участникам закупки несостоятельна, поскольку названные положения не освобождают заказчика от обязанности при формировании конкурсной документации соблюдать иные требования действующего законодательства.

Представители третьего лица ООО «Связь Разработка» в судебное  заседание  не явились, о слушании дела  извещено  надлежащим образом.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, заслушав  и обсудив  пояснения  представителей  участвующих в деле  лиц, присутствовавших в судебном заседании, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ОАО «Концерн «Созвездие» 30.12.2013 разработало и утвердило документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключить Договор поставки измерительного оборудования № 30.1-9/12-111.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа».

Как поясняет заявитель, в соответствии с разделом 2 Документации спорный аукцион в электронной форме проводится в соответствии с Положением о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие». В соответствии с пунктом 5.2. Положения о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие», утвержденного решением совета директоров от 21.02.2013, при проведении процедур Заказчик вправе устанавливать квалификационные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора. По мнению заявителя, Законодательство РФ и Положение о закупках ОАО «Концерн «Созвездие» предоставляют Заказчику - ОАО «Концерн «Созвездие» право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

Заказчиком – ОАО «Концерн «Созвездие», на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru 13.01.2014 размещено извещение о проведении аукциона № 31400807135 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования № 30.1-9/12-111, документация об аукционе, проект договора. Дата окончания подачи заявок 03.03.2014.

В УФАС 10.02.2014  поступила жалоба ООО «Связь Разработка», на действия заказчика – ОАО «Концерн «Созвездие» при проведении спорного аукциона. В жалобе третье лицо указывают на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в подпункте 6 пункта 7 информационной карты и пункта 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, в связи с чем, данное требование установлено Заказчиком неправомерно.

УФАС решением от 21.02.2014 по делу № 64-17к признала факт нарушения ОАО «Концерн «Совездие» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером № 30.1-9/12-111 (извещение № 31400807135), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа» (пункт 7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме», пункт 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО «Концерн «Созвездие» 21.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

       Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что заказчик вправе был устанавливать требования к участникам, в том числе и к размеру выручки от продажи товаров, работ, услуг, ООО «Связь Разработка» не являлось участником аукциона, в связи с чем, УФАС не имело право рассматривать его жалобу, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что заказчиком ОАО «Концерн «Созвездие» при проведении спорного аукциона и установлении в документации об аукционе требования к участникам о размере годовой выручки, - нарушены положения части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований  для  отмены  обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому  акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пунктов 1, 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

В силу части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного