Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2014 по делу n А14-1461/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Воронеж                                                              10 июля 2014 года

Дело №  А14-1461/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  02.07.2014

Постановление в полном объеме изготовлено    10.07.2014

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.,

Миронцевой  Н.Д.,

Протасова  А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Открытого акционерного общества «АЛЬФА-БАНК»:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: 

Дудукалова Л.Н. по доверенности  №5/3105Д от 7.08.2013,

Лисенко С.А. по доверенности № 03-16/973 от 17.03.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Открытого акционерного общества «АЛЬФА-БАНК» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.04.2014 по делу №А14-1461/2014 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению Открытого акционерного общества «АЛЬФА-БАНК» (ОГРН 1027700067328, ИНН 7728168971) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568)  о    признании    незаконным    и    отмене    решения    Управления    Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области № 322-143р от 12.11.2013,

УСТАНОВИЛ:

Открытое Акционерное общество «АЛЬФА-БАНК» (далее – ОАО «АЛЬФА-БАНК», Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – УФАС по Воронежской  области, антимонопольный  орган, ответчик) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по Воронежской области № 322-143р от 12.11.2013.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 07.04.2014 в удовлетворении требований ОАО «АЛЬФА-БАНК» отказано.

Не согласившись с решением, Банк обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, по следующим основаниям:

- пункт 29 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 не может быть применён к рассматриваемой рекламной статье, поскольку она не содержит сравнения услуг Банка с услугами других банков  и не рекламирует товар;

- независимо от цели проведения рейтинга ЗАО «Рус-Рейтинг» в нём проведена оценка по необходимому в рассматриваемом случае критерию - величине активов банков Российской  Федерации;

- термин «частный банк» применяется в смысле «банк, не имеющий непосредственного или опосредованного государственного участия»; «коммерческий банк, владельцем  которого является физическое лицо или товарищество»;

- применение термина «частный банк» в смысле «банк без государственного участия» является обычаем в сфере массовой информации;

- в материалы дела Банком были представлены дипломы 2013 года, полученные  от Comnews Coferences по результатам проведенной оценки в номинации «лучший  интернет-банк для  физических лиц по общему баллу эффективности» и «Лучший интернет – банк для физических лиц по удобству пользования»;

- употребление понятия «лидер» не указывает на, что заявитель занимает первое место на рынке (постановление ФАС Московского округа по делу №Ка-А40/12777-05, постановление Девятого ААС по делу №09АП-7216/05-АК и №40-23190/08 -146-264);

- постановление ФАС Московского округа по делу №Ка-А40/12777-05, постановление Девятого ААС по делу №09АП-7216/05-АК имеют в настоящем деле  преюдициальное  значение.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Банка поддержал требования  апелляционной  жалобы, просил удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представитель УФАС  по Воронежской  области требования  апелляционной жалобы не признал, считая обжалуемый судебный  акт законным и обоснованным.

В  судебном заседании объявлялся  перерыв с 25.06.2014 до 02.07.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на  неё, заслушав  и обсудив  пояснения  представителей участвующих в деле  лиц, присутствовавших в судебном заседании, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В ходе осуществления государственного надзора за исполнением законодательства РФ о рекламе Воронежским УФАС России установлено размещение в средстве массовой информации – газете «Комсомольская правда Воронеж» в номере 53 (26063) за 16.04.2013 на полосе № 13 статьи «Альфа-Банк открыл самое крупное отделение в Воронеже».

Антимонопольный  орган пришёл к выводу, что статья «Альфа-Банк открыл самое крупное отделение в Воронеже», размещенная в номере 53 (26063) за 16.04.2013 на полосе № 13 газеты «Комсомольская правда Воронеж» за 16.04.2013, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке (далее – рассматриваемая реклама). Объектом рекламирования в указанной рекламе является ОАО «АЛЬФА-БАНК» и предоставляемые указанным банком финансовые услуги.

При исследовании текста рекламной статьи «Альфа-Банк открыл самое крупное отделение в Воронеже» антимонопольным органом установлено распространение информации с признаками нарушения п. 2, 20 ч. 3, ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» о деятельности ОАО «АЛЬФА-БАНК»: «Альфа-Банк – самый крупный частный банк в России/.../Сегодня Альфа-Банк – лидер на рынке мобильного доступа к услугам/.../Открыть банковский счет, взять кредит наличными, причем всего за 15 минут/.../В области кредитования Альфа-Банк предлагает малому бизнесу самый большой на рынке беззалоговый кредит – до 6 млн. рублей. При этом кредит предоставляется на любые цели, без комиссий за его досрочное погашение, по упрощенному пакету документов и в короткий срок...//».

Решением от 22.11.2013 по делу № 322-143р Воронежское УФАС России признало ненадлежащей рекламу, размещенную в виде рекламной статьи «Альфа-Банк открыл самое крупное отделение в Воронеже» в газете «Комсомольская правда Воронеж»» № 53 (26063) за 16.04.2013 на полосе №13, поскольку в ней нарушены требования п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

ОАО «АЛЬФА-БАНК» выдано предписание о прекращении нарушения п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе» путем прекращения распространения ненадлежащей рекламы, либо путем приведения рекламы в соответствии с требованиями ФЗ «О рекламе».

ОАО «АЛЬФА-БАНК», не согласившись с решением антимонопольного органа, посчитав, что оно нарушает права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской деятельности и не соответствуют закону, обратилось в суд с настоящим требованием.

Арбитражный  суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что рассматриваемая реклама нарушает требования п. 20 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе», так как содержит несоответствующие действительности сведения - «Альфа-Банк – самый крупный частный банк в России/.../Сегодня Альфа-Банк – лидер на рынке мобильного доступа к услугам» об ОАО «АЛЬФА-БАНК».

Арбитражный  суд области исходил из того, что согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной; в соответствии с информацией ЗАО «Рус-Рейтинг» ОАО «АЛЬФА-БАНК» занимает седьмое место в рейтинге банков России по размеру активов; в соответствии с рейтингом банков РосБизнесКонсалтинга по кредитам физических лиц ОАО «АЛЬФА-БАНК» занимает девятое место.  Предоставленный ОАО «АЛЬФА-БАНК» рейтинг, размещенный на сайте рейтингового агентства ЗАО «Рус-Рейтинг», не подтверждает заявленные в рассматриваемой рекламе характеристики ОАО «АЛЬФА-БАНК», как самого крупного частного банка в России, так как указанный рейтинг относится к рейтингу национальной и международной надежности банков.

При этом арбитражный суд области учёл, что имущество банков, за исключением Центрального Банка России (федеральная собственность), принадлежит на праве собственности юридическим лицам (хозяйственным обществам) - ОАО «Сбербанк России», ОАО «Банк ВТБ», ОАО «Газпромбанк», ЗАО «Банк ВТБ 24», ОАО «Россельхозбанк», ОАО «Акционерный коммерческий банк «Банк Москвы». Таким образом, указанные банки, исходя из организационно-правовой формы и формы собственности, наряду с ОАО «АЛЬФА-БАНК» являются частными, а утверждение в рекламной статье на то, что «Альфа-Банк – самый крупный частный банк в России» не соответствует действительности в отсутствие конкретного критерия для сравнения и необходимых пояснений для потребителей рекламы. При этом, участие Российской Федерации или субъектов Российской Федерации в деятельности банков «непосредственно и опосредованно» (формирование уставного капитала согласно ч. 6 ст. 11 ФЗ «О банках и банковской деятельности», ст. 8 ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)», и т.д.) не означает изменение организационно-правовой формы и формы собственности, либо возникновение ответственности по обязательствам кредитной организации-банка перед государством и таким образом, не лишает статуса коммерческого частного юридического лица.

Арбитражный  суд области указал, что согласно имеющемуся в материалах антимонопольного дела исследованию «Mobile Banking Rank 2013» аналитического агентства Markswebb Rank&Report в рейтинге эффективности мобильных банков для iPhone ОАО «АЛЬФА-БАНК» занимает второе место, уступая банку «Тинькофф Кретитные Системы». В рейтинге эффективности мобильных банков для Windows Phone ОАО «АЛЬФА-БАНК» заняло пятое место, уступая банкам ««Тинькофф Кретитные Системы», «Сбербанк России», Хоум кредит Банк», «ВТБ 24». В рейтинге эффективности мобильных банков для Java ОАО «АЛЬФА-БАНК» отсутствует по причине ошибок, возникающих при установке и запуске приложений, в рейтинг эффективности мобильных сайтов-банкингов ОАО «АЛЬФА-БАНК» не смогло войти. Только в рейтинге эффективности мобильных банков для Android ОАО «АЛЬФА-БАНК» занимает первое место. При таких обстоятельствах, в отсутствие критерия для сравнения с другими банками по мобильному доступу к услугам и ссылки в рекламе на исследования конкретных рейтинговых агентств, ОАО «АЛЬФА-БАНК» не предоставлено объективного и безусловного подтверждения заявленной в рекламе информации - «Сегодня Альфа-Банк – лидер на рынке мобильного доступа к услугам».

Суд апелляционной инстанции не  может согласиться  с изложенной  правовой  позицией, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому  акту, так и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Предметом оценки суда по настоящему делу является законность решения УФАС по Воронежской области № 322-143р от 12.11.2013, которым реклама, размещенная в виде рекламной статьи «Альфа-Банк открыл самое крупное отделение в Воронеже» в газете «Комсомольская правда Воронеж»» № 53 (26063) за 16.04.2013 на полосе №13, признана ненадлежащей в связи с наличием в рекламной статье недостоверной информации об изготовителе или продавце рекламируемого товара, а именно: «Альфа-Банк - самый крупный частный банк в России» и «Сегодня Альфа-Банк - лидер на рынке мобильного доступа».

В соответствии с правовой  позицией  Пленума ВАС РФ, изложенной  в п.29 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Таким образом, законодатель устанавливает обязанность рекламодателя иметь объективное подтверждение превосходства рекламируемого товара над однородными товарами по конкретному критерию в случае указания данной информации в тексте рекламы.

Исследовав содержащееся в спорной статье утверждение «Альфа-Банк - самый крупный частный банк в России» в контексте с другим утверждением «Банк входит в десятку крупнейших в России, только в нашей  области у него 60 тысяч активных клиентов», суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что конкретным критерием превосходства ОАО «Альфа-Банк» является его место среди частных банков России (л.д.11 т.2).

Согласно представленному рейтингу российских банков по размеру чистых активов, составленному