Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2008 по делу n А48-3331/07-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

письмом с уведомлением по адресу: Орловская область,  Орловский район, Северный парк, 9, но 04.08.2007 г. вернулось с отметкой о том, что адресат по данному адресу не находится, т.е.  фактически решение не было вручено налогоплательщику на момент оформления налоговым органом требования от 13.08.2007 г.

Как следует из имеющихся документов, и  решение о привлечении к налоговой ответственности, и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа  было вручено налоговым органом представителю налогоплательщика 14.08.2007 г., что не позволяет считать решение вступившим в силу к моменту вручения налогоплательщику требования от 13.08.2007 г.   

Доказательств того, что налогоплательщик уклонялся или иным образом противодействовал получению решения с целью недопущения вступления решения в силу,  судом при рассмотрении спора не добыто.

То обстоятельство, что почтовое отправление со спорным решением было получено почтовым отделением № 9,  не обслуживающим общество «Виана», а также то, что общество обращалось  к руководителю управления  Федеральной почтовой службы  Орловской области с просьбой всю приходящую корреспонденцию на почтовое отделение № 9  направлять на почтовое отделение № 23, фактически обслуживающее общество, не является таким доказательством.

Следовательно, вывод суда о правомерности направления налогоплательщику 14.08.2007 г. требования № 215 сделан без учета действующего на момент направления требования законодательно установленного порядка, связывающего возникновение у налогового органа права и обязанности направить налогоплательщику требование об уплате налога со вступлением в силу решения, являющегося основанием для направления требования, в связи с чем не может быть признан судом апелляционной инстанции обоснованным.

Требование, направленное до вступления в силу решения, являющегося основанием для его направления, не  соответствует статье 70 Налогового кодекса и подлежит признанию  недействительным.

Также суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод налогоплательщика о несоответствии оспариваемого  требования  статье 69 Налогового кодекса в связи с указанием в нем в качестве основания взыскания  решения № 397 от 09.07.2007 г., не принимавшегося в отношении налогоплательщика и не вручавшегося ему, и в связи с указанием в требовании иной суммы налога, подлежащей взысканию, чем в решении № 170  от 09.06.2007 г.

Пунктом 4 статьи 69 Кодекса установлено, что  требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

Оспариваемое требование не содержит информации, позволяющей достоверно идентифицировать его  как требование, направленное по результатам проверки, следовательно, его нельзя признать соответствующим статье 69 Налогового кодекса.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика по заявленным в ней основаниям нарушения установленной процедуры принятия и исполнения решения по результатам налоговой проверки.

Довод налогоплательщика об отсутствии в его действиях состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса, при предъявлении налога к вычету в сумме  3355932 руб.,  не принимается судом апелляционной инстанции во внимание при рассмотрении апелляционной жалобы как необоснованный.

Согласно статье  173 Налогового кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса.

Из указанного следует, что  предъявление налога к вычету  не в  том налоговом периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на вычет, влечет необоснованное занижение подлежащего уплате в бюджет налога в этом налоговом периоде, что является составом налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса.

Обстоятельством, исключающим в этом случае возможность привлечения  налогоплательщика к налоговой ответственности  может являться, согласно разъяснению, данному в пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. № 5, лишь наличие у него переплаты, возникшей в предыдущем налоговом периоде (периодах),   которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), если указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по налогам.

Налогоплательщиком не доказано, что такая переплата налога у него имеется. Наличие  у налогоплательщика документов, на основании которых налог может быть заявлен к вычету  в предыдущем налоговом периоде (в рассматриваемой ситуации – в декабре 2005 г.) не влечет возникновение переплаты по налогу до того момента, пока  налоговый вычет не будет заявлен фактически в сданной налоговому органу налоговой декларации в установленном главой 21 Налогового кодекса порядке.

 Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению.

 Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом результатов рассмотрения заявленных требований и апелляционных жалоб расходы по уплате государственной пошлины, понесенные налогоплательщиком   при обращении в арбитражный суд первой инстанции, подлежат возмещению за счет налогового органа в сумме 2000 руб., при обращении в суд апелляционной инстанции – в сумме 1000 руб.; расходы, понесенные налоговым органом, возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112,  258, 266 - 268, пунктом  2 статьи 269, статьями 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Виана» удовлетворить, решение арбитражного суда Орловской области от 18.10.2007 г. изменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решения налогового органа и требования об уплате  налога, сбора, пени, штрафа.

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Орловской области «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 09.07.2007 г. № 170 в части применения налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса  Российской Федерации и предложения уплатить штраф в сумме 744798 руб. (пункты 1, 3.2 резолютивной части решения), начисления пени за несвоевременную уплату  налога в сумме  189208 руб. (пункты 2, 3.3 резолютивной части решения), налога на добавленную стоимость  в сумме 2166102 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения).

Признать недействительным требование межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Орловской области об уплате налога, сбора, пени, штрафа №  215 по состоянию на 13.08.2007 г. в полном объеме.

В остальной части решение арбитражного суда Орловской области  от 18.10.2007 г. оставить без изменения.

Апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Орловской  области оставить  без удовлетворения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 1 по Орловской  области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Виана» государственную пошлину в сумме  3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья: 

                                                                                    Т.Л.Михайлова

          Судьи:                                                               Н.Д.Миронцева

                                                                                     М.Б.Осипова