Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 по делу n А35-2841/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) в спорный период регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе, устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников - финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 названного закона торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 данного закона.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного Федерального закона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу части 2 названной статьи совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению, не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в приведенных частях статьи 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий «согласованных действий» и «соглашений».

В пункте 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Кроме того, по смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

-   причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах;

-   соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что основанием для признания заявителей нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции послужил вывод Управления о том, что результат аукциона выразился в поддержании (неснижении) цены контракта и был обусловлен отсутствием конкуренции участников размещения заказа за право заключения государственного контракта вследствие неучастия в торгах и уклонения от подачи ценовых предложений при отсутствии объективных причин хозяйствующими субъектами, допущенными к участию в аукционе, что явилось следствием реализации участниками размещения заказа ООО «РемСтройМонтаж», ООО «ВТК», ООО «Лад», ООО «Лямда», ООО «СК - Крепость», ООО «Курскмонтажстрой», ООО «ЕвроСтрой», ООО «ЭКАС - Строймонтаж» достигнутого ими соглашения о единообразном и согласованном поведении в ходе проведения торгов в интересах одного из участников соглашения - ООО «РемСтройМонтаж», получившего право на заключение контракта на максимально выгодных для него ценовых условиях.

Однако, проанализировав обстоятельства спора и материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не доказан факт отказа указанных участников аукциона в участии в торгах в пользу другого при наличии уверенности в победе другого участника на торгах, а также не доказан факт  договоренности между участниками рынка, которая перешла в конкретные согласованные действия.

Как указано в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Вместе с тем, арбитражным судом верно установлено, что антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих факт единообразного, синхронного, согласованного поведения субъектов, подавших заявки на участие в аукционе.

В подтверждение данного обстоятельства заявители обоснованно ссылаются на ч. 8 ст. 41.2 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой до подведения итогов открытого аукциона в электронной форме оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность сведений об участнике размещения заказа.

Между тем, антимонопольным органом не было представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении конфиденциальности сведений об участниках размещения заказа. Таким образом, на момент проведения аукциона в электронной форме участникам размещения заказов были присвоены порядковые номера, которые не позволяли их идентифицировать.

Довод антимонопольного органа о том, что членство указанных лиц в одной саморегулируемой организации в данном случае подтверждает наличие контактов между руководителями организаций – участников размещения заказа, и о возможности заранее согласовывать свои действия по участию в торгах, носит предположительный характер и не подтверждается документально.

Суд области также верно не принял во внимание, что антимонопольным  органом не представлено документальных доказательств, подтверждающих, что результаты аукциона и заключение государственного контракта с незначительным снижением начальной цены контракта с единственным участником аукциона, сделавшим предложение о снижении цены контракта, так или иначе, соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников аукциона, а также, что действия участников аукциона заранее известны каждому из них.

Как следует из представленных в материалы дела документов, ООО «ЕвроСтрой» к моменту подачи заявки на участие в аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту гематологического отделения БМУ «Курская областная клиническая больница» выполнял работы по другим пяти договорам, а к моменту проведения указанного аукциона заключил еще пять договоров.

За несвоевременное выполнение работ по всем перечисленным договорам в отношении подрядчика (ООО «ЕвроСтрой») предусмотрено применение неустоек или пеней в размерах от 0,1% до 0,3% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Таким образом, значительный объём работ по действующим договорам, подлежащим выполнению в сжатые сроки, и связанные с этим риски применения существенных санкций в случае несвоевременного исполнения договорных обязательств, в том числе не позволили ООО «ЕвроСтрой» принять участие в спорном аукционе на заключение контракта.

Доказательств обратного Управлением судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Судом области правомерно принято во внимание указание ООО «ВТК» на наличие объективных обстоятельств, препятствовавших заявителю принять участие в аукционе.

Так, 04.04.2012 ООО «ВТК» были поданы заявки на участие в трех электронных аукционах. Согласно представленным в материалы дела документам, 16.04.2012 состоялись торги по аукциону № 0144200002412000191 на выполнение капитального ремонта нейрохирургического отделения (7 этаж 4 блок) БМУ «Курская областная клиническая больница», победителем которых стало ООО «ВТК». По результатам торгов 06.05.2012 ООО «ВТК» с комитетом здравоохранения Курской области был заключен государственный контракт. Обеспечение исполнения государственного контракта составило 1 901 400, 3 рублей.

Из пояснений ООО «ВТК» следует, что организация не стала принимать участие в двух оставшихся аукционах (16.04.2012 и 27.04.2012) в связи с тем, что на тот момент финансовое положение и состояние трудовых ресурсов не позволяли заниматься капитальным ремонтом одновременно на нескольких объектах, закупать материалы для производства работ, выплачивать средства за поручительство по обеспечению государственных контрактов.

Сведений, опровергающих данные доводы, управлением также не представлено.

Проанализировав сведения о ранее заключенных ООО «ВТК» и ООО «ЕвроСтрой» государственных (муниципальных) контрактах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заявители, становясь победителями аукционов, в том числе делали предложения о снижении цены контракта больше, чем на минимальный шаг аукциона, а также что   минимальное снижение цены контракта не является типичным поведением заявителей.

Кроме того, заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Вместе с тем, действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта.

Однако, УФАС по Курской области не представлено документальных доказательств в обоснование довода о том, что каждый из участников аукциона должен был стремиться к понижению цены контракта, а следовательно, к получению меньшей прибыли, и имел возможность снижать цену, исходя из своего положения на рынке.

С учетом изложенного, суд области пришел к верному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между заявителями и перечисленными выше лицами соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона, а следовательно, о нарушении данными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». и оспариваемым решением комиссии антимонопольного органа были нарушены права заявителей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, решение Комиссии УФАС по Курской области в части признания ООО «ЕвроСтрой» и ООО «ВТК»  нарушившими п.2 ч.1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления заявителями устного соглашения, правомерно признано недействительным.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не заявлено. Новых доводов, которые не были предметом исследования судом первой инстанции не заявлено.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую