Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А36-4504/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 февраля 2014 года                                             Дело №А36-4504/2013

г. Воронеж                                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2014

Постановление в полном объеме изготовлено 13.02.2014

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Протасова А.И.,

                                                                         Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от ИП Леликовой Елены Ивановны: Леликова Е.И., паспорт РФ; Акопян К.А., представитель по доверенности от 02.09.2013, паспорт РФ;

В судебное заседание не явились:

от Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Леликовой Елены Ивановны на решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.11.2013 по делу № А36-4504/2013 (судья Дружинин А.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Леликовой Елены Ивановны (ОГРНИП 304482236501300) о признании незаконным и отмене постановления исполняющего обязанности начальника Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области о привлечении индивидуального предпринимателя Леликовой Елены Ивановны к административной ответственности по статье 5.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях, заинтересованное лицо: Управление потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Леликова Елена Ивановна (далее - ИП Леликова Е.И., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене полностью постановления Управления потребительского рынка и ценовой политики Липецкой области (далее – Управление, административный орган) о привлечении Предпринимателя к административной ответственности № 188/2013-К от 16 августа 2013 года (заявление б/н от 04.09.2013).

Решением арбитражного суда от 28.11.2013 заявленные требования удовлетворены. Принимая решение, суд исходил из того, что административным органом нарушена процедура привлечения Предпринимателя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель   обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить в части мотивов признания незаконным и отмены постановления административного органа, установив, что вменяемые ему в вину деяния не образуют события административного правонарушения, предусмотренного статьей 5.9 КоАП Липецкой области.

Указывает на то, что является предпринимателем, осуществляющим услуги общественного питания на законных основаниях.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Предприниматель и его представитель доводы апелляционной жалобы поддержали, просят решение суда изменить в указанной части.

Управление явку своих представителей  в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его  представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В Управление 23.07.2013 поступили материалы в отношении ИП Леликовой Е.А. о том, что в киоске № 2259 ИП Леликова Е.И., расположенном в районе дома № 117 по ул. Московской в г. Липецке   09 июля 2013 года в 21 час 40 минут гражданке Панасович Н.Б. была продана алкогольная продукция – 1 (одна) банка пива «Золотая бочка» объёмом 0.5 литра, крепостью 4.7% .    

По данному факту 06.08.2013 должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении №188/2013-К по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного статьей  5.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях.

Постановлением заместителя начальника Управления № 188/2013-К от 16.08.2013 года ИП Леликова Е.И. привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 5.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях и ей назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

В вину ИП Леликовой Е.И., вменяется непринятие должных мер к соблюдению установленного ограничения розничной продажи алкогольной продукции с 21-00 часа до 9-00 часов по местному времени.

Полагая, что указанное постановление №188/2013-К от 16.08.2013 является незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Липецкой области с указанным  заявлением.  

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы,  апелляционная инстанция приходит к следующему.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 5.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях нарушение установленного ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста до ста пятидесяти тысяч рублей.

В силу пункта 3 части 4 статьи 28.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, указанных в ст. 28.4. Кодекса, которая предусматривает, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление.

В статье 28.2. КоАП РФ предусмотрена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, который подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем, а также предоставлено право представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Частью 3 ст. 28.2 вышеуказанного Кодекса предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, его законного представителя.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола №188/2013-К об административном правонарушении от 06.08.2013 и вынесения постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №188/2013-К от 16.08.2013 Леликова Е.И. не присутствовала.

Уведомления-телеграммы, от 01.08.2013 и от 08.08.2013 направленные в её в адрес о дне, месте и времени составления протокола и вынесения постановления Леликовой Е.И., не были доставлены, возвращены обратно 01.08.2013 и 08.08.2013 с указанием причины возврата – квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является.

Иных доказательств надлежащего уведомления Леликовой Е.И. о месте и времени составления протокола и вынесения оспариваемого постановления заинтересованным лицом суду представлено не было.

Согласно пункту  337 Приказа Мининформсвязи РФ от 11.09.2007 N 108 "Об утверждении Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм" при отсутствии адресата или совершеннолетних членов семьи извещение Ф. ТГ-39 о поступлении телеграммы с указанием даты и времени оставляется в почтовом ящике, на оборотной стороне расписки делается соответствующая отметка о дате и времени оставления извещения.

В извещении указывается номер телефона, адрес пункта связи с указанием режима работы, где адресат может ознакомиться с текстом телеграммы.

Недоставленная телеграмма возвращается в пункт связи для последующей вторичной доставки.

Пункт 340 указанных правил предусматривает, что если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор вторично направляет телеграмму в доставку. В экспедиторской карточке в дополнение к номеру телеграммы (номеру бланка) делается отметка "втор." (вторично).

На имеющихся в материалах дела телеграммах предусмотренные данными правилами отметки отсутствуют. Телеграммы возвращены отправителю в тот же день.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления Леликовой Е.И. о времени и месте составления протокола №188/2013-К об административном правонарушении от 06.08.2013 года и вынесения постановления по делу об административном правонарушении №188/2013-К от 16.08.2013.

В соответствии с абзацем 3 пункта 17 постановления Пленума ВАС РФ № 2 от 27.01.2003 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Пунктом 7 постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2. КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении.

Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Протокол является основной формой фиксации правонарушения, доказательством по делу об административном правонарушении.

Статьей 1.5. КоАП РФ закреплен принцип презумпции невиновности, означающий, что лицо не может подвергаться необоснованному административному преследованию.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основании и в порядке, установленных законом.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование  доказательств, полученных с нарушением закона. 

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Таким образом, суд правомерно посчитал, что административным органом существенно нарушена процедура привлечения Леликовой Е.И. к административной ответственности, не соблюдены положения вышеприведенных норм права, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

 Ввиду того, что процессуальное основание для привлечения к административной ответственности, доказательство события правонарушения –протокол,  составлен с существенными нарушениями, не устранимыми, не позволяющими его использовать в качестве доказательства, то оснований считать выявленными какие-либо факты, содержащие, по мнению административного органа, признаки административного правонарушения, также не имеется.

Суд может проверить правильность квалификации деяния, обоснованность привлечения к административной ответственность лишь в том случае, когда имеются основания считать установленным сам факт какого-либо  деяния, вмененного