Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2007 по делу n А64–669/07–19. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 декабря  2007  г.                                                  Дело №А64–669/07–19

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена  11 декабря  2007  г.

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря  2007  г.                                                                                                                                                                             

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи -                                 Михайловой Т.Л.,

судей -                                                                            Скрынникова В.А.,

                                                                                        Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания            Башкатовой Л.О.,                                                                                                                                                               

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на решение арбитражного суда Тамбовской области от 09.07.2007 г. (судья Малина Е.В.)

по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Лотос» к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову  о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Батушкиной Е.А., главного специалиста–эксперта по доверенности №05–32/24–5 от 10.01.2007 г.

от налогоплательщика: не явился, надлежаще извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лотос»  (далее налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы г. Тамбова (далее инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 11.01.2007 г. № 5 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или на­логового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонаруше­ния» в части начисления штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость  за 4 квартал 2003 г. в сумме 4265 руб., за 1 квартал 2004 г. в сумме 750 руб., за 2 квартал 2004 г.  в сумме 404 руб., за 3 квартал 2004 г. в сумме 40576 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квар­тал 2003 г. в сумме 6249 руб., за 3 квартал 2003 г. в сумме 8070 руб., за 4 квартал 2003 г. в сумме 21325 руб., за 1 квартал 2004 г. в сумме 3749 руб., за 2 квартал 2004 г. в сумме 2019 руб., за 3 квартал 2004 г. в сумме 202881 руб.; начисления пени за несвоевременную уп­лату налога на добавленную стоимость  в сумме 85616,24 руб. (с учетом уточненных требований от 28.02.2007 г. - т.1,л.д. 57).

Решением арбитражного суда Тамбовской области  от 09.07.2007  г.  требования общества удовлетворены частично, решение   от 11.01.2007 г. № 5 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» признано недействительным в части:

   -начисления штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость  за 4 квартал 2003 г. в сумме 170 руб., за 3 квар­тал 2004 г. в сумме 40576 руб.;

   -начисления налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2003 г. в сумме 386 руб., за 4 квартал 2003 г. в сумме 849 руб., за 3 квартал 2004 г. в сумме 202881 руб.;

   -начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость  в сумме 71876, 71 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Налоговый орган, не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции в части, касающейся  начисления налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 г. и связанных с этим пеней и штрафа, обратился  с апелляционной жалобой на него, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта в данной части как принятого  с  неправильным применением судом  норм материального права и  по неполно установленным обстоятельствам дела, и о принятии нового решения об отказе в  удовлетворении требований налогоплательщика в этой части.

Как следует из апелляционной жалобы, инспекция считает сумму 1330000 руб., полученную от общества «Лотос»  по платежному поручению № 1891 от 13.08.2004 г., авансовым платежом, увеличивающим налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, и не согласна с оценкой указанной суммы как денежных средств, поступивших по договору займа.   

По мнению налогового органа, суд первой инстанции не принял достаточных мер для установления времени фактического  составления  соглашения о  замене обязательства (новации) № 17 от 28.09.2004 г., вследствие чего сделал неправильный вывод о том, что  спорная денежная сума 1330000 руб., поступившая  первоначально как предварительная оплата по договору поставки № 32 от 10.08.2004 г., новирована сторонами договора поставки в заемное обязательство.

В целях установления  времени фактического составления  соглашения № 17 от 28.09.2004 г. налоговый орган заявил ходатайство о проведении экспертизы, отклоненное судом апелляционной инстанции в связи с отсутствием технической возможности ее проведения.

Налогоплательщик в представленном отзыве  против удовлетворения  апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на то, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. В судебное заседание представитель налогоплательщика, извещенного надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, не явился, в связи с чем  рассмотрение дела осуществлялось в отсутствие представителя налогоплательщика в соответствии со статьями 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По существу, доводы апелляционной жалобы  касаются только той части решения,   которой оспариваемый ненормативный акт  был признан  недействительным в части доначисления 202881 руб. налога на добавленную стоимость, 71876,71 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, 40576 руб. штрафа по налогу на добавленную стоимость.

Налогоплательщик и налоговый орган не заявляли ходатайства о пересмотре решения в полном объеме.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения арбитражного суда Тамбовской области от 09.07.2007 г. лишь в оспариваемой части.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает,  что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой выявлен ряд нарушений,  отраженных в акте выездной налоговой проверки  № 204 от 14.12.2006 г. По результатам проверки инспекцией принято решение № 5 от 11.01.2007 г. о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Лотос» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием доначисления указанным решением 202881 руб. налога на добавленную стоимость, 14819  руб. штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость   и 71876,71 руб. пеней за несвоевременную уплату налога  послужил вывод инспекции о том, что сумма 1330000 руб., полученная обществом «Лотос» от общества  «Темп» по платежному поручению № 1891 от 13.08.2004 г., является авансовым платежом, полученным в счет пред­стоящих поставок товаров, в  связи с чем, она подлежит   налогообложению по ставке 18 процентов.

Указанный вывод инспекции основан на том, что на момент проверки общество «Лотос» не представило оригинал соглашения о замене обязательства от 28.09.2004 г., а общество «Темп» в ответ на требование налогового органа письмами от 30.10.2006 г. исх. № 61 (вх. №049434 от 31.10.2006 г.) и от 14.11.2006 г. исх. № 62 (вх.052424 от 17.11.2006 г.) сообщило, что взаи­модействий за 2003 г. с обществом  «Лотос» не было, и  направило платежное поручение № 1891 от 13.08.2004 г. и договор поставки № 32 от 10.08.2004 г. на сумму 1330000 руб. (в том числе налог на добавленную стоимость - 202881 руб.).

Не согласившись с  решением инспекции, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

По общему правилу, установленному   статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации, организации и индивидуальные предпринимателя являются плательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу статьи 166 Кодекса общая сумма налога на добавленную стоимость  исчисляется  его плательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно статье 162 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период)  налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Налогового кодекса, увеличивается на суммы  авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии  с подпунктом 15 пункта 3  статьи  149 Налогового кодекса  не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Пунктом 4 статьи 168 Кодекса установлено, что в расчетных документах, первичных учетных документах и в счетах-фактурах соответствующая сумма налога должна выделяться отдельной строкой.

Из пункта 5 названной статьи следует, что при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со статьей 145 Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Судом установлено и подтверждается имеющимися в деле документами, что  10.08.2004 г. общество «Темп» заключило с обществом  «Лотос» договор поставки № 32, в соответ­ствии с которым поставщик – общество  «Лотос» обязуется поставить покупателю – обществу  «Темп» товар на сумму 1330000 руб., а покупатель  оплатить товар на  условиях предоплаты.

Во исполнение указанного договора 13.08.2004 г. общество  «Темп» платежным поруче­нием  № 1891 от 13.08.2004 г., в котором в графе назначение платежа было указано «оплата по договору поставки № 32 от 10.08.2004 г., в т.ч. НДС 202881,36 руб.» (л.д. 124, т. 1), перечислило обществу  «Лотос» денежные средства в сумме 1330000 руб.

28.09.2004 г. общество  «Лотос» письмом со­общило контрагенту,  что не может выполнить взятые обязательства по договору поставки № 32 от 10.08.2004 г.

Соглашением о замене обязательства (новации) от 28.09.2004 г. № 17 стороны (общество  «Лотос» и общество  «Темп») договорились о замене обязательств, вытекающих из договора поставки № 32 от 10.08.2004 г., беспроцентным заемным обязательством на сумму 1330000 руб. (т. 2, л.д.110). По условиям соглашения, общество  «Лотос» (должник) обязалось в срок до 31.12.2006 г. возвратить денежные средства в сумме 1330000 руб.   путем перечисления их  на расчетный счет  общества «Темп» (кредитора по соглашению от 28.09.2004 г.)

Платежным поручением № 1159 от 22.12.2006 г. общество  «Лотос» возвратило обществу  «Темп» денежные средства в сумме 1330000 руб., при этом  в графе «назначение платежа» платежного поручения было указано «воз­врат денежных средств по соглашению о замене обязательств № 17 от 28.09.2004 г., сумма 1330000 руб. без НДС.» (л.д. 35, т. 2).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно  исходил из того, что налогоплательщиком сумма 1330000 руб. обоснованно не включена в налоговую базу за 3 квартал 2004 г., так как указанные денежные средства являются заемными, поэтому не подлежат налогообложению в соответствии с подпунктом 12 пункта 2 и подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс, Кодекс).

Суд апелляционной инстанции  с указанным выводом суда области  согласен.

Пунктом 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

Согласно пункту 1 статьи  807 Гражданского кодекса по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В соответствии с частью 1 статьи  414 Гражданского кодекса обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Статьей 1 Гражданского кодекса установлено, что  граждане (физические лица) и юридические лица  приобретают  и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с разъяснением, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке  арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком