Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А35-2408/09-С21. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 февраля 2010 года                                                          Дело № А35-2408/09-С21

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2010 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Ольшанской Н.А.,

судей:                                                                                         Михайловой Т.Л.,

                                                                                                    Скрынникова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Доминанта-М» на решение Арбитражного суда Курской области от 29.10.2009 по делу № А35-2408/09-С21 (судья Ольховиков А.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Доминанта-М» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании частично недействительным решения № 13-25/38834 от 10.10.2008,

при участии в судебном заседании:

от налогоплательщика: представители не явились, надлежаще извещены,

от налогового органа: представители не явились, надлежаще извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Доминанта-М» (далее –  ООО «Доминанта-М», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее – налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения № 13-25/38834 от 10.10.2008 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части взыскания штрафа в сумме 7 422, 96 руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 372, 57 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 64 218, 91 руб. (с учетом уточнения от 27.04.2009, л.д. 32).

Решением Арбитражного суда Курской области от 29.10.2009 в удовлетворении требования заявителя отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО «Доминанта-М» обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта и о принятии по делу нового судебного акта.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что сумма в размере 706 407, 98 руб., включенная Инспекцией в налоговую базу Общества за 1 квартал 2008 года, не может считаться дебиторской задолженностью, поскольку сделка с контрагентом ООО Торговый дом «Регион» не была совершена и  реализация товара по данной сделке не была осуществлена вследствие хищения товара неустановленными следствием лицами. 

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить решение Арбитражного суда Курской области от 29.10.2009 без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Рассмотрение дела откладывалось.

Представители налогоплательщика и налогового органа в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются сведения об их надлежащем извещении о месте и времени судебного заседания. В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание надлежащим образом извещенного лица или его представителя не препятствует рассмотрению дела, в связи с чем, дело было рассмотрено в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 21.04.2008 ООО «Доминанта-М» (далее также «Общество») представило в ИФНС России по г. Курску налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года с суммой налога к уплате в бюджет 0 рублей.

По результатам камеральной налоговой проверки представленной декларации Инспекцией был составлен акт № 18002 от 01.08.2008 и принято решение № 13-25/38834 от 10.10.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ООО «Доминанта-М» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 7891 руб.; Обществу начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2517, 95 руб., а также предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 66 564 руб.

Основанием для доначисления указных сумм налога, пени и исчисления налоговых санкций послужил вывод налогового органа о занижении Обществом (в нарушение статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ) налоговой базы за 1 квартал 2008 года на сумму непогашенной дебиторской задолженности по отгруженным до 01.01.2006 товарам в общей сумме 721 269 руб., в том числе покупателю ООО «Торговый дом «Регион» в размере 706 407, 98 руб. (включая налог на добавленную стоимость по ставке 10% в размере 64 218, 91 руб.).

Указанный вывод инспекции обоснован следующим. Согласно приказу № 1 от 03.01.2005 об учетной политике Общество с ограниченной ответственностью «Доминанта-М» определяло момент возникновения обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость «по оплате». В налоговых декларациях Общества, представляемых в период 2006-2007 годов Общество отразило в налоговой базе сумму погашенной дебиторской задолженности в размере 338 731 рублей, исчислив НДС к уплате в соответствующих суммах. Согласно бухгалтерскому балансу Общества (форма 1) на 01.01.2006 года сумма дебиторской задолженности составила 1 060 000 рублей, на основании чего в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, по мнению инспекции, по строке 070 раздела 3, должна быть отражена сумма непогашенной дебиторской задолженности в размере 721 269 руб. (1 060 000 - 338 731).

Возражения налогоплательщика о том, что часть из указанной суммы  в размере 706 407, 98 руб. (в том числе, оспариваемый НДС в сумме 64 218, 91 руб.) не может быть рассмотрена как дебиторская задолженность, поскольку товар был не реализован, а похищен, не приняты налоговым органом во внимание как не исключающие обязанность Общества по исчислению НДС.

Не согласившись с решением Инспекции № 13-25/38834 от 10.10.2008 в указанной части, Общество обратилось в Арбитражный суд Курской области с соответствующим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода.

Порядок установления момента определения налоговой базы на добавленную стоимость предусмотрен статьей 167 НК РФ.

Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» (далее – Закон № 119-ФЗ) в данную статью были внесены изменения, согласно которым моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость с 01.01.2006 является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В статье 2 Закона № 119-ФЗ предусмотрены переходные положения, на основании которых плательщики налога на добавленную стоимость, определявшие до 01.01.2006 момент определения налоговой базы как день оплаты, включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 01.01.2008 в счет погашения дебиторской задолженности за реализованные, но не оплаченные по состоянию на 01.01.2006 товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом налогоплательщики налога на добавленную стоимость обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31 декабря 2005 года включительно. По результатам инвентаризации определяются дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

 Налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу Закона № 119-ФЗ момент определения налоговой базы как день оплаты, включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в пункте 1  статьи 2 Закона № 119-ФЗ (пункт 2 статьи 2 Закона № 119-ФЗ).

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона № 119-ФЗ, если до 1 января 2008 года дебиторская задолженность не была погашена, она подлежит включению налогоплательщиком в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008 года.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО «Доминанта-М» суд первой инстанции поддержал выводы налогового органа, изложенные в обжалуемом налогоплательщиком решении.

Такая позиция Арбитражного суда Курской области представляется суду апелляционной инстанции ошибочной.   

Судом первой инстанции установлено, что Общество по счету-фактуре № 00000081 от 28.12.2005 года отгрузило (передало) в адрес ООО «Торговый дом «Регион» товар (тушки цыплят бройлера) массой 13 988 килограммов стоимостью 706 407, 98 рубля (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 64 218, 91 рубля).

ООО «Торговый дом «Регион» не оплатило Обществу стоимость отгруженного товара. 12.01.2006 по заявлению Общества было возбуждено уголовное дело № 9322 по признакам состава преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 Уголовного кодекса РФ, по факту мошенничества в отношении Общества, совершенного 28.12.2005 года.

12.03.2006 предварительное следствие по уголовному делу № 9322 было приостановлено в связи с неустановлением в ходе предварительного следствия лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых.

 Суд первой инстанции посчитал довод заявителя об отсутствии факта реализации товара на сумму 706 407, 98 рубля не обоснованным, признав отсутствие предусмотренных статьей 169 ГК РФ оснований рассматривать совершенную Обществом и ООО «Торговый дом «Регион» сделку поставки ничтожной, указав на отсутствие доказательств наличия у одного из участников сделки на момент ее заключения противоправного намерения.

Факту возбуждения уголовного дела (с учетом того, что в ходе предварительного следствия не были установлены лица, подлежащие привлечению в качестве обвиняемых) судом первой инстанции дана оценка как не являющемуся свидетельством установления противоправного умысла покупателя; в силу чего, суд не нашел оснований рассматривать сделку Общества с ООО «Торговый дом «Регион» как мнимую сделку.

На основании вывода о заключении Обществом сделки с ООО «Торговый дом «Регион», суд посчитал, что Общество исполнило свои обязанности продавца спорного товара, в силу чего обязано исчислить и уплатить НДС, так как факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможность взимания налога на добавленную стоимость.

Указанные выводы суда представляются апелляционной коллегии ошибочными в силу следующего.

Как пояснил представитель Общества апелляционной коллегии в судебном заседании, лица, представившиеся представителями ООО «Торговый дом «Регион», предложили заключить сделку поставки крупной партии тушек цыплят-бройлеров под условие предоплаты. Поскольку Общество испытывало затруднения с реализацией птице-продукции (вследствие снижения покупательского спроса в период «птичьего гриппа»)  данное предложение заинтересовало Общество. Отгрузка товара была осуществлена по представлении платежного поручения с отметкой банка о перечислении денежных средств  ООО «Торговый дом «Регион» в оплату товара на расчетный счет Общества. Документы, оформляющие сделку, подписанные руководителем ООО «Торговый дом «Регион», «представители» обещали передать Обществу позднее. По прошествии новогодних праздников Обществу стало известно, что платежное поручение оказалось сфальсифицированным, а по своему юридическому адресу ООО «Торговый дом «Регион» не находится. Данные обстоятельства послужили обращению с соответствующим заявлением в органы внутренних дел.

Согласно постановлению следователя следственного отдела при Отделе внутренних дел города Курска от 12.01.2006 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству (л.д. 39), в результате рассмотрения поступившего от директора Общества сообщения о завладении продукцией путем мошенничества, установлено, что 28.12.2005 в дневное время неизвестное лицо мошенническим путем завладело  птице-продукцией, принадлежащей ООО «Доминанта-М» на сумму 706 407, 98 руб. Уголовное дело возбуждено по признакам преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК РФ (мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере).

Постановлением следователя от 12.03.2006 (л.д. 15) предварительное следствие по уголовному делу № 9322 приостановлено на основании пункта 1 части 1 статьи 208 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с тем, что лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, срок предварительного следствия истек, следственные действия, возможные в отсутствие обвиняемого, выполнены.

В силу статья 140 УПК РФ заявление о преступлении служит поводом для возбуждения уголовного дела, основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Согласно статьям 145, 146 УПК РФ при наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 УПК, следователь возбуждает уголовное дело, при отсутствии оснований – отказывает в возбуждении уголовного дела.

При этом согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 208 УПК РФ в случае не установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, предварительное следствие по уголовному делу приостанавливается, о чем следователь выносит соответствующее постановление, копию которого направляет прокурору.

Завладение товаром неустановленным лицом мошенническим способом  представляет собой утрату названного товара его законным