Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А48-5731/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 февраля 2010 года                                                 Дело №А48-5731/2009

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Протасова А.И.,

судей                                                                           Сергуткиной В.А.,

                                                                                     Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Навасардяна В.Н.: не явились, надлежаще извещены;

от Управления Федеральной миграционной службы России по Орловской области: не явились, надлежаще извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Навасардяна В.Н. на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.11.2009 по делу №А48-5731/2009 (судья Капишникова Т.И.) по заявлению индивидуального предпринимателя Навасардяна В.Н. к Управлению Федеральной миграционной службы России по Орловской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Навасардян Владимир Нерсесович (далее также – ИП Навасардян В.Н., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к Управлению Федеральной миграционной службы России по Орловской области (далее – УФМС по Орловской области, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 30.10.2009 57 ОР №995, в соответствии с которым Предприниматель  привлечен  к  административной  ответственности  по  части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 250000 руб. за привлечение к трудовой деятельности гражданина Республики Украина Леона О.Н. без разрешения на работу, требуемого в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон о правовом положении иностранных граждан).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.11.2009 по данному делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП Навасардян В.Н. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Предприниматель ссылается на то, что непосредственное привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина он не осуществлял, в связи с чем не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения, и указывает на нарушение Управлением требования пункта 5 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ), выразившееся в проведении проверки в отсутствие согласования с органами прокуратуры.

УФМС по Орловской области, возражая против доводов апелляционной жалобы, ссылается на то, что факт привлечения ИП Навасардяном В.Н. к трудовой деятельности иностранных граждан подтверждается материалами дела, в частности, объяснениями гражданина Республики и самого Предпринимателя, зафиксированными в протоколе об административном правонарушении. Управление полагает, что в силу пункта 5 статьи 27 Закона №294-ФЗ требования указанного Закона при проверках при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции не применяются.

В судебное заседание апелляционной инстанции стороны не явились, о месте и времени рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ИП Навасардян В.Н. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 21.06.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о государственной регистрации, что подтверждается свидетельством серии 57 №000414254.

23.09.2009 должностными лицами УФМС по Орловской области на основании распоряжения начальника Управления от 23.09.2009 №5/10881 проведена проверка по адресу: г.Мценск, ул.Машиностроителей, 11, по вопросу соблюдения ИП Навасардяном В.Н. положений миграционного законодательства Российской Федерации и правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда.

В ходе проверки, осуществленной в присутствии заместителя директора по работе с персоналом Савкиным Е.Н., установлен факт привлечения Предпринимателем к трудовой деятельности гражданина Украины Леона О.Н. в качестве подсобного рабочего, не имеющего разрешения на работу.

По результатам проверки составлен акт проверки №19 от 25.10.2009.

Полагая, что Леон О.Н. привлечен к трудовой деятельности ИП Навасардяном В.Н. в отсутствие разрешения на работу и что указанное деяние образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, должностное лицо Управления составило 02.10.2009 в отношении Предпринимателя и в его присутствии протокол об административном правонарушении 57 ОР № 009128 ИГ/993.

В ходе составления протокола ИП Навасардян В.Н. дал объяснения, из которых следует, что он привлек Леона О.Н. к работе на строительстве дома в качестве рабочего, а также, что с протоколом он согласен.

В протоколе содержалась информация о том, что протокол подлежит рассмотрению в УФМС по Орловской области 07.10.2009 в 15 часов 00 минут, и подпись предпринимателя о получении данного протокола.

30.10.2009, рассмотрев материалы проверки, административный орган вынес постановление 57 ОР №995 по делу об административном правонарушении, которым ИП Навасардян В.Н.  признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением УФМС по Орловской области, ИП Навасардян В.Н. обратился за судебной защитой с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности Управлением факта привлечения Предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности и правомерности привлечения его к административной ответственности.

Апелляционный суд признает считает выводы суда неправильными, а обжалуемое решение – подлежащим отмене на основании следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации к трудовой деятельности.

Субъектом названного правонарушения являются граждане, должностные лица, юридические лица. При этом в силу примечания к статье 18.1 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 КоАП РФ, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях данной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности в Российской Федерации при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, образует объективную сторону административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, согласно примечанию 1 к статье 18.15 КоАП РФ, понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Законом о правовом положении иностранных граждан.

Статья 2 данного закона определяет трудовую деятельность иностранного гражданина как работу иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Разрешение на работу в силу указанной статьи представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

На основании пункта 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Таким образом, использование труда иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях ИП Навасардяна В.Н. события вменяемого ему правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные, согласно части 2 указанной статьи, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 данной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Использование чьего-либо труда при строительстве какого-либо объекта может быть установлено только в результате проведения осмотра места строительства, а, следовательно, допустимым доказательством по делу в данном случае будет протокол осмотра территории, составленный с соблюдением требований статьи 27.8 КоАП РФ.

Часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ закрепляет, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

На основании части 4 названной статьи об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Материалы дела свидетельствуют, что при проведении проверки понятые не присутствовали, протокол об осмотре территории не составлялся.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является выяснение наличия события административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе, составляемом о совершении административного правонарушения, указываются, в частности, событие административного правонарушения.

Составленный через два дня после выявления факта правонарушения акт №19 содержит формулировку события административного правонарушения как осуществление гражданами