Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2010 по делу n А64-6580/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона №244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона №944-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

Таким образом, с вступлением в силу Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность деятельности, осуществляемой за пределами игорной зоны.

С 30.06.2009 вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона №244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

При этом в силу норм Закона №244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 «Игорные зоны», предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).

Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона №244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.

Следовательно, поскольку деятельность Предпринимателя не связана с заключением пари, то есть не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» отменено, а на территории Тамбовской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона №244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право ИП Горячевой Н.В. осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Тамбовской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Предпринимателем деяния – соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом вышеизложенного, доводы Отдела, приведенные в подтверждение осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не свидетельствуют о наличии в действиях ИП Горячевой Н.В. объективной стороны правонарушения.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что материалы дела об административном правонарушении не позволяют прийти к однозначному выводу о том, что организованная Предпринимателем игра являлась азартной, в связи со следующим.

Как следует из пункта 1 статьи 4 Закона №244-ФЗ, азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо установить, являлась ли уплата денежных средств обязательным условием участия в игре, зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, от ее результатов, соответствует ли эта сумма баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов, выдаются ли клиенту в случае проигрыша денежные средства, внесенные для преобразования их в игровые баллы, от чего зависит продолжительность игры с возможностью увеличения баллов – от установленной оператором продолжительности временного интервала или от количества начисленных, выигранных либо проигранных клиентом в ходе игры баллов.

Исследовав материалы административного дела, апелляционный суд приходит к выводу о недостаточности и противоречивости содержащихся в них сведений.

Так, в соответствии с представленными в материалы дела правилами игры, игра на развлекательном автомате предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша. Игра на развлекательном автомате осуществляется двумя способами: по времени – когда стоимость игры одного часа составляет 120 рублей, и когда игрок ставит свои денежные средства, которые остаются его собственностью и отдаются по окончании его игры. Окончание игры считается момент, когда по требованию игрока окончить игру ему выдаются его денежные средства.

Документы, представленные в арбитражный суд в подтверждение наличия оснований для привлечения Предпринимателя к административной ответственности, не содержат пояснений относительно уплаченных денежных средств в сумме 80 руб. – были ли они уплачены для установления временного интервала игры либо же данный интервал не устанавливался и игрок осуществлял игру, используя эти средства только для установления виртуальных бонусов.

Таким образом, МОВД «Рассказовский» не представило доказательств того, что действительные правила, установленные Предпринимателем как организатором игры, не соответствуют правилам, вывешенным на стенде и предусматривающим отсутствие выигрыша, а заключаемые по этим правилам соглашения обусловлены передачей денежных средств участником игры ее организатору, основаны на риске потери этих средств и предусматривают получение участником игры денежных средств при наступлении определенного результата игры.

Отсутствие достаточных доказательств, а также неоднократные нарушения и неточности, допущенные административным органом при составлении процессуальных документов, не позволяют сделать вывод о наличии факта осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что объективная сторона вменяемого ИП Горячевой Н.В. административного правонарушения в совершенном ей деянии отсутствует.

Субъектами правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, являются граждане, юридические и должностные лица, осуществляющие незапрещенную им деятельность в отсутствие обязательного специального разрешения (лицензии). На основании статьи 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу пункта 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Закона №244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах в действиях Предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности, является правильным.

С учетом изложенного суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного МОВД «Рассказовский» требования, возвратив игровые автоматы, изъятые согласно рапорту от 01.10.2009.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы Отдела, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Апелляционная инстанция находит, что нормы материального права применены арбитражным судом области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 01.12.2009 г. по делу №А64-6580/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межмуниципального отдела внутренних дел «Рассказовский» без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                                               В.А. Сергуткина

Судьи                                                                                                                      Н.Д.Миронцева

А.И.Протасов