Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А35-9236/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде наложения административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Субъектами данного правонарушения являются граждане, юридические и должностные лица.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, определен Федеральным законом от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 которого деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Часть 2 статьи 14 Закона №244-ФЗ также закрепляет, что букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

При этом согласно пункту 9 статьи 4 данного Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с этим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, обязательным условием осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в том или ином месте является указание этого места в приложении к лицензии на осуществление названной деятельности.

В связи с чем осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в месте, не указанном в лицензии на осуществление этой деятельности, образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что деятельность, которая осуществляется ООО «ПМБК» по месту расположения операционной кассы №34 по адресу: г.Курск, ул.Радищева, д.115а, не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по смыслу Закона №244-ФЗ. При этом суд руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 указанного Закона деятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из пункта 14 этой статьи следует, что букмекерская контора – это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пари представляет собой, как закреплено в пункте 2 статьи 4 Закона №244-ФЗ, азартную игру, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Из анализа данных норм следует, что деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах является деятельность организатора азартных игр, направленная на заключение с участниками данного вида азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, исход которых зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Данная деятельность должна включать в себя все виды действий, необходимых для заключения пари.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом согласно статье 433 ГК РФ моментом заключения договора является момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, а тогда, когда в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

По смыслу пункта 3 статьи 4 Закона №244-ФЗ, определяющего ставку как денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры, пари не может считаться заключенным без передачи участником азартной игры ее организатору денежных средств, являющихся ставкой.

Поскольку, как следует из правил приема ставок ООО «ПМБК», положения о Центре обслуживания клиентов, пояснений Общества и не оспаривается административным органом, ставка считается принятой после того, как клиент поставит свою подпись в карточке и букмекерская компания, отметит ее в своей клиентской базе, а специальное оборудование, позволяющее осуществить учет ставки, находится в центральном офисе Общества в г.Москве, в котором расположена касса букмекерской конторы, то нельзя признать совершаемыми по месту нахождения операционной кассы №34 действия, необходимые для заключения пари, по принятию и учету ставок.

Таким образом, поскольку деятельность, осуществляемая в операционной кассе №34 сама по себе не приводит к заключению соглашения о выигрыше, то ее нельзя признать деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе.

Следовательно, место расположения операционной кассы №34 не является местом осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в связи с чем не должно указываться в приложении к лицензии на осуществление указанного вида деятельности.

При таких обстоятельствах ООО «ПМБК» осуществляло предпринимательскую деятельность без нарушения условий, предусмотренных лицензией №6 от 08.07.2009 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, что свидетельствует об отсутствии объективной стороны в составе вменяемого Обществу административного правонарушения.

Ошибочный вывод суда области о допущенном административным органом существенном нарушении процессуальных требований, выразившемся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие надлежащего извещенного законного представителя ООО «ПМБК», опровергаемый имеющимися в деле доказательствами, в частности, извещением от 01.09.2009 и уведомлением №3975, не повлиял на правильность выводов, содержащихся в резолютивной части решения, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. При этом ссылка Общества на отсутствие описи вложения к письму в отсутствие каких-либо иных доказательств отсутствия извещения в направленной почтовой корреспонденции не может быть принята, поскольку обязанность административного органа составлять такую опись при отправке уведомления о месте и времени составления протокола действующим законодательством не установлена.

Доводы Общества, основанные на положениях Закона №294-ФЗ, отклоняются апелляционным судом, поскольку в силу части 5 статьи 27 этого Закона до 1 января 2011 года его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 Закона, в том числе при осуществлении лицензионного контроля.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Курской области от 29.10.2009 по делу №А35-9236/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                   В.А. Сергуткина

Судьи                                                                                    С.Б. Свиридова

                                                                                     А.И. Протасов